soppressione del giudizio omologatorio e maggiore responsabilità notarile

Not. Alberto Forte

20.11.2001

Con la totale soppressione dell'omologa nella fase della costituzione (essendo assente qualsivoglia possibilità di "omologazione volontaria") il notaio perde un "ombrello": in caso di contestazione del mancato raggiungimento dello scopo "atto conforme al modello tipico" che abbia importato danno per le parti, l'omologazione poteva costituire un forte supporto a sostegno della inesistenza della componente soggettiva dell'inadempimento contrattuale (dolo o colpa) da parte del notaio. Ora chi si rivolge al notaio rimette a lui solo il potere decisionale sulla compatibilità dell'atto costitutivo alla legge ed al "tipo" societario prescelto: lui solo sopporterà, senza alcuna protezione, il peso di eventuali giudizi di responsabilità da inadempimento contrattuale.

Al riguardo, è possibile riferirsi alle conclusioni raggiunte dalla dottrina più recente:

"Quid juris relativamente alla responsabilità del notaio per atti successivamente dichiarati nulli perché contrari ad una norma non risultante da una precisa disposizione ...? Se alla declaratoria di nullità si è giunti in base ad una interpretazione che all'epoca della redazione dell'atto costituiva un consolidato orientamento giurisprudenziale, il notaio in adempimento dell'obbligazione accessoria ex articolo 1175 codice civile, è tenuto a comunicare ai richiedenti che l'atto è per lui perfettamente lecito e che è disposto a rogarlo, ma che tuttavia vi è un orientamento giurisprudenziale che, probabilmente, in caso di controversie aventi ad oggetto la validità di quell'atto porterà i giudici investiti di tale giudizio a dichiarare la nullità dell'atto in questione.

(...) Se, invece, alla declaratoria di nullità dell'atto si è giunti in seguito a decisioni che, in assenza di una precisa disposizione, hanno adottato una interpretazione giurisprudenziale esistente al momento della rogazione dell'atto, il notaio a mio avviso non può andare incontro a nessuna responsabilità, poiché si è di fronte ad una interruzione del nesso di causalità tra il comportamento tenuto dal notaio nel rogare l'atto e la conseguente declaratoria di nullità ad opera dei giudici.

(...) Il notaio che voglia evitare responsabilità farà bene, nel dubbio, in adempimento dell'obbligazione di comunicazione ex articolo 1175 codice civile, a rendere edotte le parti della esistenza di orientamenti giurisprudenziali eventualmente minoritari o non consolidati che, se condivisi dal giudice (eventualmente) chiamato a giudicare sulla validità dell'atto, potrebbero inficiarne la validità."

La nullità dell'atto rogato può inoltre implicare responsabilità extracontrattuale nei confronti dei terzi: a riguardo, si è ritenuto[1][2] che tale responsabilità si possa affermare "solo per i negozi nulli di cui all'articolo 28 della legge notarile per inosservanza di formalità che la legge pone espressamente a carico del notaio, o per altre ipotesi di nullità derivanti da precise disposizioni, qualora il notaio abbia rogato l'atto senza avvisare di ciò le parti e conseguirne il necessario esonero da responsabilità"

La giurisprudenza ha costantemente statuito che "la responsabilità del notaio ha natura aquiliana nei confronti dei terzi non destinatari diretti dell'atto che abbiano risentito un danno casualmente collegato al comportamento del notaio nella redazione dell'atto".

Gli esempi classici sono relativi a casi nei quali il notaio, avendo mancato nell'osservanza delle formalità prescritte dalla legge per i testamenti pubblici, abbia danneggiato i terzi beneficiari designati dal testamento dichiarato nullo.

Per un caso di responsabilità verso i terzi non soci all'epoca della formazione di un negozio societario potenzialmente dannoso, si ricorda il precedente esaminato dalla Cassazione nella sentenza 1240/2000: il giudice di legittimità ha ritenuto che l'esperto estimatore incaricato in sede di trasformazione risponde anche verso i futuri soci della società trasformando, veri destinatari della tutela disposta dall'ordinamento mediante la pretesa della perizia di stima del patrimonio sociale in sede di trasformazione.

La questione della responsabilità appare meno problematica per il notaio che partecipa alla modifica dello statuto di una società di capitali, state la distinzione tra "verbalizzazione" e "controllo dell'esistenza delle condizioni richieste dalla legge". Posto, infatti, che il notaio sia tenuto alla verbalizzazione della delibera al fine di assicurarne la documentazione storica, egli potrà utilizzare il termine di trenta giorni per esaminare il contenuto della delibera ed eventualmente ricorrere al meccanismo dell'"omologazione volontaria".

Il meccanismo di iscrizione delle modifiche nel registro delle imprese ha, in conseguenza della nuova disciplina, assunto una interessante somiglianza alla questione "trascrizione" per le compravendite immobiliari. Così come il notaio che riceva un atto di trasferimento di immobili è tenuto alla sollecita esecuzione della trascrizione, pur in presenza di un termine di trenta giorni per l'adempimento fiscale, ora il notaio che verbalizzi l'assemblea straordinaria di società di capitali sarà tenuto a comunicare sollecitamente agli amministratori della società la sua decisione di non depositare il verbale per l'iscrizione nel registro delle imprese.

L'efficacia della delibera modificativa è, secondo l'opinione prevalente, immediata sotto la condizione risolutiva della mancata iscrizione nel registro delle imprese (per il contrario parere del notaio e per l'astensione conseguente degli amministratori o per il rigetto del Tribunale chiamato a decidere su ricorso degli amministratori).

L'organo amministrativo della società potrà pertanto eseguire la delibera, in pendenza del termine di trenta giorni fissato dall'articolo 2411 nel nuovo testo; nel caso in cui ne conseguano effetti pregiudizievoli per la società, la mancata sollecitudine del notaio potrà essere valutata dal giudice quale concausa con ogni dipendente attribuzione di responsabilità. La determinazione del danno imputabile al notaio dipenderà - secondo la teoria della causalità adeguata - dalla possibilità di prevedere un nesso causale "normale" secondo la comune esperienza.

Ne discende che:

a) il notaio che valuta la iscrivibilità della delibera nel registro delle imprese deve svolgere il proprio compito in termine "breve" (seguendo la casistica delle trascrizioni, tre giorni ...);

b) il notaio che non ritenga di depositare il verbale per l'iscrizione, dovrà comunicare alla società la propria determinazione in maniera da poter dimostrare la sollecitudine nell'esecuzione del compito (con metodi che consentano di determinare la data di comunicazione e la certezza del ricevimento da parte degli amministratori della società); non risulta prescritta la motivazione della determinazione del notaio che non iscriva, pur condividendo l'idea che nel rapporto professionale rientri la opportunità di segnalare in dettaglio le ragioni della decisione assunta.