1. Premessa. Titolo della trascrizione e sicurezza della circolazione immobiliare.

2. L'evoluzione storica dell'istituto della trascrizione dalle origini alla legge francese dell'11 brumaio, anno VII.

9. La legislazione speciale, la Costituzione repubblicana ed il diritto comunitario.

17. Risultati dell'indagine storica e del raffronto dei sistemi di pubblicità immobiliare riguardo alla disciplina del titolo della trascrizione.

18. Conclusioni; il significato del principio di autenticità del titolo della trascrizione in rapporto all'esclusività del ruolo notarile ed al controllo di legalità, identità, capacità e legittimazione.

1. Premessa. Titolo della trascrizione e sicurezza della circolazione immobiliare.

L'art. 2657, comma 1, del codice civile stabilisce, come è noto, che "la trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente". Disposizione, questa, simmetrica a quelle dettate in tema di ipoteca volontaria (artt. 2821, comma 1, e 2835, comma 1, c.c.), e che si coordina con le previsioni degli articoli 2699 e 2703 del codice, i quali attribuiscono la competenza al ricevimento degli atti pubblici, o all'autenticazione delle scritture private, al notaio (ovvero ad altro pubblico ufficiale, nei casi in cui quest'ultimo sia a ciò autorizzato dalla legge [1]). Correlativamente, l'art. 2674 c.c. impone al conservatore l'obbligo di rifiutare la trascrizione se il titolo non ha i requisiti prescritti dalla legge.

Qual è la ragione del principio di autenticità del titolo, come sopra sancito? In senso generico e ad una prima approssimazione, può senz'altro aderirsi a quella dottrina secondo la quale l'autenticità del titolo risponde all'esigenza di accrescere la certezza e l'affidabilità delle risultanze dei registri immobiliari, al fine di promuovere il massimo grado possibile di sicurezza della circolazione giuridica riguardante gli immobili [2]. Ma in quale senso tale sicurezza può ritenersi garantita dal principio di autenticità? Qual è, in altri termini, il fondamento giuridico che sta alla base della scelta legislativa?

La dottrina che, nel vigore del codice civile del 1942, si è occupata dell'interpretazione dell'art. 2657 c.c. non ha particolarmente approfondito il punto in questione (diversamente, come si vedrà, dagli autori più antichi). La maggior parte dei commentatori si limita ad un'esegesi della disposizione, ed all'esame della relativa casistica, senza affrontare se non superficialmente il tema della ratio della norma [3]; non diversamente, del resto, dagli autori che hanno esaminato l'art. 2835 c.c., in tema di concessione di ipoteca volontaria [4]. Altri si limita ad un breve accenno alla suddetta ratio, evidenziando la necessità di accertare - con efficacia di prova privilegiata, grazie all'intervento del pubblico ufficiale - l'identità del sottoscrittore e quindi la provenienza del documento da chi ne appare autore, al fine di evitare falsità, frodi, e la conseguente lesione dell'affidamento dei terzi [5].

A ben vedere, tuttavia, non può essere questa l'unica ragione giustificatrice della disposizione in esame. Se la ratio dell'art. 2657 (e della parallela disposizione contenuta nell'art. 2835 c.c.) fosse solo quella di accertare l'identità personale delle parti, e quindi la provenienza del documento da chi ne appare l'autore, non si giustificherebbe probabilmente l’esclusiva competenza del notaio ai fini del ricevimento o dell’autenticazione di atti giuridici di diritto privato: sarebbe, al contrario, sufficiente richiedere l'autenticazione da parte di altro pubblico ufficiale (ad esempio, da parte dei soggetti indicati dall'art. 21 del d.p.r. n. 445/2000), magari rendendo più incisivo l'obbligo di accertamento dell'identità personale, rispetto a quanto oggi normativamente sancito dal testo unico sulla documentazione amministrativa [6]. Se la legge richiede l'intervento di un giurista qualificato come il notaio al fine in oggetto vi sono, evidentemente, ragioni ulteriori, che occorre approfondire, partendo proprio dal concetto di sicurezza della circolazione, o sicurezza dei traffici giuridici. Quest'ultima costituisce la ragion d'essere stessa della pubblicità immobiliare [7], da valutarsi in un'ottica non solamente privatistica ma ormai integrata nel contesto di più ampie finalità di ordine generale (si pensi all'utilizzo della trascrizione ai fini fiscali [8], ovvero a fini di contrasto di determinati fenomeni criminosi [9], e ancora per obiettivi urbanistici, per facilitare procedimenti amministrativi come quello di espropriazione per pubblica utilità, per fondare l'espropriazione forzata immobiliare, ecc. [10]).

Nella classica prospettazione di Ehrenberg [11], il suddetto concetto si scompone nelle due dimensioni della "sicurezza dei diritti" (Rechtssicherheit) e della "sicurezza dei traffici" (Verkehrssicherheit), altrimenti definibili come "sicurezza statica" e "sicurezza dinamica" [12], spesso valutate alla stregua di una vera e propria "contraddizione fondamentale" [13], latente nella disciplina di ogni sistema di pubblicità immobiliare: da un lato vi è l'esigenza di salvaguardia delle ragioni dell'originario alienante [14] degli immobili (soprattutto nei casi in cui - in considerazione di patologie dell'atto traslativo oggetto di pubblicità, o dell'esistenza di diritti non risultanti dai pubblici registri - sussista o emerga successivamente il diritto di esso alienante alla restituzione o alla rivendicazione dell'immobile); dall'altro la necessità di apprestare dei meccanismi di tutela del terzo acquirente o del terzo creditore, che abbia eventualmente confidato sull'esattezza delle risultanze pubblicitarie. Il primo tipo di esigenza trova tutela soprattutto grazie all'applicazione dei tradizionali principi riguardanti gli acquisti a titolo derivativo dei diritti soggettivi (nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet; resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis); mentre la tutela dei terzi acquirenti e quindi dei traffici giuridici si giova in prevalenza dei meccanismi propri della pubblicità immobiliare (tra cui la pubblica fede delle risultanze dei registri pubblici, laddove positivamente sancita, o la c.d. pubblicità sanante). La contrapposizione, sul piano assiologico, è stata in passato espressa in termini di conflitto tra esigenze di giustizia ed esigenze di efficienza della circolazione giuridica immobiliare [15], anticipando un tema venuto successivamente alla ribalta, in termini più generali, con la nascita e lo sviluppo degli studi di Law and Economics [16].

In questo panorama, la disciplina del titolo della trascrizione costituisce, unitamente ad altri elementi - l'intensità dei controlli affidati al funzionario o magistrato preposto alla tenuta del registro o alla relativa vigilanza; l'esistenza di meccanismi di pubblica fede o pubblicità sanante; l'eventuale disciplina, di più o meno generalizzata applicazione, degli acquisti a non domino - un importante tassello del meccanismo normativo finalizzato a comporre gli interessi in conflitto. La scelta se rimettere o meno la formazione del titolo della trascrizione ad un pubblico ufficiale - tenuto al controllo di legalità sull'atto dallo stesso ricevuto o autenticato, all'accertamento dell'identità delle parti, alla verifica della capacità e legittimazione delle stesse, ed infine alla richiesta della formalità pubblicitaria - incide evidentemente in misura notevole sia sulla salvaguardia dei diritti dell'originario proprietario, sia sul livello di sicurezza ed affidabilità del sistema della pubblicità immobiliare; consentendo, quindi, di comporre le due istanze in conflitto, sopra descritte, senza sacrificarne di fatto alcuna.

Al fine di cogliere compiutamente questo importante snodo della disciplina della pubblicità immobiliare occorre, preliminarmente, percorrere per sommi capi l'evoluzione storica del nostro istituto, con particolar riferimento, oltre che all'ordinamento italiano, a quelli francese e belga, nei quali la trascrizione ha avuto origine. L'analisi dimostrerà l'esistenza di una progressione - continua ed ininterrotta a partire dalla prima disciplina della trascrizione - nella direzione di una sempre più intensa tutela dei traffici e, correlativamente, di una attenuazione della tutela "reale" dell'alienante; attenuazione che, peraltro, trova la propria giustificazione non solo e non tanto nell'adozione di una Liability Rule in luogo di una Property Rule [17], quanto nell'introduzione ed affinamento dei controlli di legalità, identità, capacità e legittimazione, affidati (nei sistemi di trascrizione in via pressoché esclusiva) al notaio, quale pubblico ufficiale e professionista specializzato nella contrattazione immobiliare, e perciò abilitato alla formazione del titolo autentico necessario per accedere alla pubblicità.

Appare allora decisivo - per il corretto inquadramento sistematico del profilo in esame - individuare, in prospettiva sincronica oltre che diacronica, l'evoluzione normativa riguardante tutti quegli aspetti che caratterizzano, in senso più o meno marcato, il "livello di sicurezza" di un sistema di pubblicità immobiliare: grado di completezza dello stesso (con riguardo alla pubblicità delle domande giudiziali, degli acquisti a causa di morte, degli atti dichiarativi), principio di continuità delle segnalazioni pubblicitarie, rapporto con l'istituto dell'usucapione e la disciplina degli acquisti a non domino, esistenza di pubblica fede e/o di pubblicità sanante; e, last but not least, disciplina riguardante la formazione del titolo della trascrizione ed i controlli sul medesimo. Dall'indagine emergerà come i vari tasselli che integrano l'aspetto della sicurezza della circolazione - sotto i due profili, statico e dinamico, sopra esaminati - si presentano come collegati e per certi aspetti interdipendenti: cosicché le garanzie riguardo alla formazione ed ai controlli sul titolo procedono di pari passo con le altre riguardanti la sicurezza degli acquisti dei terzi, e il perfezionamento di queste ultime si accompagna sempre all'introduzione di controlli finalizzati a tutelare le ragioni dell'alienante.

Non è difficile, d'altra parte, comprendere come le regole attinenti alla formazione del titolo della trascrizione, ai controlli in ordine alla sua validità ed efficacia ed alla capacità e legittimazione delle parti segnino - in considerazione delle indubbie differenze che presentano i vari sistemi giuridici - un elemento cruciale per la valutazione della qualità dei diversi sistemi di pubblicità immobiliare, riguardo al livello di sicurezza ed affidabilità che le risultanze dei pubblici registri presentano, e quindi al grado di soddisfacimento delle esigenze della circolazione immobiliare da essi assicurato. L'indagine storica si incrocia allora con quella comparatistica, ed entrambe rivelano un significativo parallelismo, che si avrà occasione di mettere in luce: le garanzie relative alla formazione del titolo della pubblicità immobiliare, ed ai controlli sul medesimo, costituiscono il presupposto indispensabile del funzionamento del sistema ed il contraltare necessario della pubblica fede e della pubblicità sanante: in assenza di un accurato controllo di legalità del titolo (da parte del notaio, ovvero del conservatore dei registri, o del magistrato incaricato della relativa vigilanza), il meccanismo diviene inefficiente e necessita, allora, di un surrogato esterno (quale l'assicurazione del titolo di proprietà, che rappresenta una tecnica "privatistica" alternativa, certo non più efficiente, della pubblicità medesima).

2. L'evoluzione storica dell'istituto della trascrizione dalle origini alla legge francese dell'11 brumaio, anno VII.

La moderna disciplina della trascrizione immobiliare trae le sue origini dalle coutumes de nantissement - vigenti in epoca prerivoluzionaria nelle regioni del nord della Francia, in Belgio, nei Paesi Bassi ed in Lussemburgo - che proprio a tutela dei terzi e dei creditori ipotecari, ed in generale della sicurezza giuridica del traffico immobiliare, rispondendo ad un profondo bisogno della società mercantile sviluppatasi in quelle regioni [18], disciplinavano forme di iscrizione in pubblici registri, variamente denominate e conseguenti a specifiche procedure (i c.d. devoirs de loi) che si svolgevano dinanzi a pubbliche autorità (dessaisine-saisine, devest-vest; desheritance-adheritance); iscrizione la cui efficacia consisteva sostanzialmente nell'inopponibilità ai terzi ed ai creditori ipotecari degli atti traslativi o costitutivi di diritti reali che non fossero stati assoggettati alle prescritte formalità [19]. A questo solo aspetto si limitava peraltro l'efficacia del nantissement, il quale non era da solo idoneo a trasferire la proprietà nel caso in cui l'alienante non fosse il dominus del bene, né liberava il bene medesimo dai pesi e diritti reali eventualmente sullo stesso gravanti, né infine sanava in alcun modo i vizi (nullità, annullabilità, ecc.) del titolo [20].

Per quanto specificamente attiene all'oggetto della presente indagine, nelle coutumes de nantissement le parti dovevano, al fine di ottenere la formalità pubblicitaria, presentare un titolo traslativo in forma pubblica notarile (acte authentique) ovvero, trattandosi di scrittura privata, riconosciuto giudizialmente: prescrizione che trovava probabilmente la propria giustificazione nel fine di evitare le liti che avrebbero potuto altrimenti nascere dal disconoscimento delle sottoscrizioni, o da una cattiva redazione degli atti [21].

Con la rivoluzione francese, dopo il decreto transitorio del 19 settembre 1790 [22], e fallito il primo tentativo di codificazione del diritto ipotecario (rappresentato dal Code hypothécaire del 9 messidoro, anno III, ossia del 27 giugno 1795 [23]), si giunse alla loi sur le régime hypothécaire dell'11 brumaio, anno VII (1° novembre 1798) [24], che ha posto le basi del sistema della pubblicità immobiliare quale ancor oggi vigente in Francia, Belgio, Lussemburgo e Italia. Le soluzioni elaborate dal legislatore rivoluzionario con la legge di brumaio - finalizzate essenzialmente alla tutela del credito ipotecario - riprendevano, nella sostanza, la disciplina già vigente nei pays de nantissement [25]: si disponeva (art. 26) la trascrizione (ricopiatura) integrale nei pubblici registri degli atti traslativi di beni immobili e diritti reali immobiliari suscettibili di ipoteca, a pena di inopponibilità ai terzi che avessero contrattato con il venditore e si fossero conformati alle disposizioni della medesima legge; e si chiariva - sempre sulla scia delle coutumes de nantissement - che la trascrizione trasmetteva all'acquirente i soli diritti che il venditore vantava precedentemente sull'immobile, senza purgare quest'ultimo dai debiti ed ipoteche sullo stesso gravanti (art. 28), salvo l'esperimento dell'apposita procedura di purgazione (artt. 30 ss.). Permaneva, d'altra parte, la piena opponibilità all'acquirente di tutte le cause di invalidità ed inefficacia del titolo di proprietà dell'alienante: la trascrizione non sanava i vizi del titolo, e non aggiungeva nulla alla sua validità ed efficacia.

La trascrizione costituiva, quindi, nel sistema della legge di brumaio, esclusivamente lo strumento per la soluzione di conflitti tra diversi acquirenti da un medesimo autore, ed aveva una finalità esclusivamente "privatistica": tant'è vero che essa era meramente facoltativa, e non era richiesta alcuna continuità delle trascrizioni. La circostanza che detta trascrizione era finalizzata esclusivamente a pubblicizzare il contenuto di determinati atti (tali quali essi erano) comportava, evidentemente, l'esclusione di qualsiasi possibile affidamento dei terzi sulla validità ed efficacia degli atti. Mancava - anche qui coerentemente - qualsiasi controllo ad opera del conservatore, il quale doveva limitarsi a trascrivere l'atto, senza potere o dovere in alcun modo sindacarne la validità o l'efficacia (art. 54). Le circoscritte finalità dell'istituto non rendevano, inoltre, necessaria la trascrizione degli atti di natura dichiarativa, degli atti mortis causa, delle domande giudiziali: le risultanze dei registri immobiliari erano, quindi, molto lontane dal rappresentare in modo affidabile lo stato della proprietà, per la cui verifica l'indagine della catena dei titoli di proprietà - con le connesse intuitive difficoltà - rimaneva indispensabile. Era certamente una soluzione di compromesso, che - partendo dal tentativo fallito della legge del 9 messidoro, anno III - aveva di fatto introdotto la gran parte delle regole vigenti nei pays de nantissement (salvo che per i diritti reali non suscettibili di ipoteca e per le locazioni di lunga durata).

Il panorama normativo risultante dalla legge di brumaio, ben diverso da quello della precedente legge di messidoro, giustifica la diversa disciplina della forma del titolo della trascrizione nelle due fonti normative. Nel Code hypothécaire del 9 messidoro, anno III, è richiesto l'atto pubblico (acte authéntique) sia ai fini della trascrizione (art. 100 [26]) che della iscrizione ipotecaria (artt. 3 e 17). La ragione di tale rigore è evidentemente da rinvenirsi nell'eccezionale efficacia attribuita dal suddetto Code alla pubblicità, atteso che la stessa - unitamente al pagamento dei debiti ipotecari entro un mese dall'atto di alienazione - era presupposto dell'effetto traslativo (art. 105), e rendeva l'acquirente propriétaire incommutable (art. 105), purgando anche i vizi dei precedenti titoli. Proprio per tali effetti, stravolgenti i principi del diritto comune, la legge di messidoro rimase sostanzialmente inapplicata. La legge dell'11 brumaio, anno VII, non richiedeva invece, secondo l'opinione prevalente, un titolo notarile ai fini della trascrizione (l'atto pubblico o il riconoscimento delle firme della scrittura dinanzi a notaio era previsto espressamente, dall'art. 3 di tale legge, unicamente per la costituzione delle ipoteche) [27]: ciò si spiega agevolmente se si pone mente ai principi su cui era basata la suddetta legge di brumaio, che non pregiudicava in alcun modo i diritti spettanti sulla base del diritto sostanziale all'alienante o ad un precedente dominus, non garantiva in alcun modo la validità del titolo in assenza di meccanismi di pubblicità sanante, ed non generava pertanto alcun affidamento su di essa.

Emerge, quindi, un elemento che, come si vedrà, rappresenterà anche nelle successive fonti normative una costante dei sistemi di pubblicità immobiliare: l'assenza di forme solenni (e di controlli di legalità, identità e legittimazione) riguardo al titolo della trascrizione, nella legge di brumaio, trova la propria giustificazione nell'essere i registri immobiliari delle mere raccolte di documenti (avendo la pubblicità ad oggetto atti, e non diritti); al contrario, quando - come avviene con la legge di messidoro - la pubblicità produce effetti costitutivi o estintivi di diritti, si pone in modo più stringente l'esigenza di un controllo di legalità, identità e legittimazione, e, conseguentemente, viene sancito il principio di autenticità del titolo (o altra modalità analoga di controllo della sua validità, oltre che della sua provenienza).

Durante i lavori preparatori del Code civil si aprì un acceso dibattito sull'opportunità di recepire l'istituto della trascrizione nell'assetto datogli dalla legge di brumaio: dibattito che vide su opposti fronti i sostenitori dell'efficacia dichiarativa della trascrizione (originariamente prevista dall'art. 91 del progetto del codice relativo al titolo dei privilegi e ipoteche), e coloro che invece ritenevano l'istituto in contrasto con "il sacro diritto di proprietà" e con il principio consensualistico introdotto con il medesimo codice, e conseguentemente si opponevano alla sua introduzione [28]. Prevalse, infine, quest'ultimo orientamento (probabilmente in ragione dei rilevanti interessi economici alla riservatezza dei trasferimenti di proprietà; oltre che motivato dal peso ideologico del principio consensualistico, e dal culto del diritto romano - ratio scripta - nel quale i trasferimenti di proprietà erano clandestini [29]). Il risultato fu che il Codice napoleonico finì con il disporre unicamente, con effetti di opponibilità ai terzi, la trascrizione delle donazioni (artt. 939 ss.), della relativa domanda giudiziale di revocazione (art. 958) e delle sostituzioni fedecommissarie (artt. 1069 ss.), prevedendo per il resto la mera possibilità della trascrizione degli altri atti all'esclusivo fine di purgazione delle ipoteche (artt. 2181 ss.). La mancata regolamentazione della trascrizione quale strumento di soluzione dei conflitti e di sicurezza della circolazione immobiliare costituì una grave lacuna, tale da essere autorevolmente giudicata quale il "tallone d'Achille" del Code Napoléon [30].

In ogni caso - stanti i ridotti effetti della trascrizione nel Code Napoléon, addirittura minori di quelli previsti dalla legge di brumaio - era pacifico che fosse sufficiente, quale titolo per l'esecuzione della formalità, una mera scrittura privata priva di riconoscimento ufficiale delle firme, considerato oltretutto che per la validità della vendita immobiliare non era richiesta neanche la forma scritta. Nel vigore del Code civil questo effetto fu chiarito espressamente, oltre che dai lavori preparatori di quest'ultimo [31], dal Conseil d'Etat, il quale evidenziò come la trascrizione avesse unicamente come scopo di portare l'atto a conoscenza dei terzi (senza aggiungere nulla alla sua validità ed efficacia), ed a tal fine evidentemente non si reputava necessario l'intervento del notaio [32]. All'assenza di intervento notarile corrispondeva il difetto di poteri di controllo in capo al conservatore (art. 2199 del Code civil). Non mancarono ovviamente le obiezioni a tale sistema, fondate sulla necessità di protezione dei creditori e dei terzi acquirenti, che avrebbero potuto sentirsi opporre da un precedente venditore il disconoscimento della propria sottoscrizione, anche a distanza di tempo (con la relativa difficoltà di dimostrare l'effettiva provenienza del documento) [33].

Dell'opportunità di richiedere l'intervento obbligatorio del notaio ai fini della trascrizione si discusse ampiamente anche in seguito. Di rilievo, innanzitutto, i risultati dell'approfondita inchiesta commissionata nel 1841 dal Guardasigilli francese Martin du Nord, da cui emerse la prevalente opinione delle Corti e delle Facoltà di diritto in ordine alla necessità di intervento del notaio (quantomeno ai fini del deposito nei suoi atti del titolo per la trascrizione) [34].

Il Parlamento francese - all'esito di una imponente attività preparatoria ed istruttoria [35] - riuscì finalmente ad approvare la loi sur le régime hypothécaire del 23 marzo 1855, che dettò una specifica disciplina della trascrizione, ancora una volta basata sulla giurisprudenza dei pays de nantissement [36], e di conseguenza sui principi della legge di brumaio, pur con qualche timida innovazione. Venne prevista la trascrizione degli atti tra vivi, di trasferimento, costituzione o rinuncia alla proprietà o diritti reali, ancorché non suscettibili di ipoteca, nonché delle sentenze che constatavano l'esistenza di convenzioni verbali aventi i suddetti effetti, delle locazioni di durata superiore a diciotto anni, delle quietanze o cessioni di canoni per periodi non inferiori a tre anni (artt. 1 e 2). Conseguenza del difetto di trascrizione (art. 3) era l'inopponibilità ai terzi che avessero conservato i propri diritti con la trascrizione. Venne prevista la trascrizione delle domande giudiziali di risoluzione, rescissione o nullità di atti trascritti, ma senza effetti di opponibilità e con una mera sanzione pecuniaria a carico dell'avvocato inadempiente (art. 4) [37]; cosicché l'acquirente poteva essere evitto in presenza di qualsiasi causa di annullamento, rescissione o risoluzione retroattiva del titolo dell'alienante, oltre che in conseguenza dell'usucapione maturata da un terzo possessore, che anch'essa non presupponeva alcuna pubblicità (artt. 2262, 2265 del Code civil). Il sistema era quindi sostanzialmente quello della legge di brumaio, con le stesse lacune, la medesima impostazione squisitamente privatistica e quindi facoltativa: posto che la trascrizione non sanava i vizi del titolo, si accoglieva senza eccezioni il principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis [38].

Sia nel corso dei lavori preparatori della legge del 23 marzo 1855 [39], sia da parte dei successivi commentatori, nell'ottica di un'auspicata riforma della suddetta legge [40], si discusse ampiamente dell'opportunità di riservare l'accesso alla trascrizione ai soli titoli autentici, formati quindi con il ministero del notaio. I fautori dell'intervento notarile obbligatorio fecero leva, soprattutto, su quella che in tempi più recenti è stata definita come "funzione antiprocessuale" del notaio [41]: sull'esigenza, cioé, di evitare future liti e quindi incertezze nella circolazione immobiliare dovute al mancato accertamento della provenienza del documento ed alla possibile falsità delle sottoscrizioni, alla mancata conservazione (con rischio di smarrimento o furto) dell'originale dell'atto da parte del notaio; alla mancata redazione dei contratti da parte di un giurista esperto che potesse prevenire le possibili nullità [42] (al qual fine si reputava giustamente idoneo solo l'atto pubblico, non ritenendosi sufficiente il mero deposito presso il notaio, o la mera autenticazione delle sottoscrizioni apposte ad una scrittura privata già preconfezionata dalle parti [43]); inconvenienti questi aggravati dall'assenza di un controllo di legalità e di legittimazione ad opera del conservatore dei registri immobiliari [44], oltretutto neanche realisticamente praticabile per la totalità degli aspetti rilevanti, pur nell'eventualità di una riforma che avesse assunto come modello quello dei registri fondiari, le cui risultanze fossero state eventualmente munite di forza probante [45]. Si faceva infine rilevare come il possibile risparmio degli onorari notarili sarebbe stato solo illusorio, a fronte della necessità pratica per le parti di rivolgersi ad altri professionisti o agenti d'affari, il costo delle cui prestazioni sarebbe stato forse anche più elevato; e come sarebbe stata comunque salvaguardata la libertà delle convenzioni, posto che i privati avrebbero potuto comunque validamente concludere negozi giuridici senza oneri formali, ove non fossero state attualmente interessate alla relativa trascrizione [46].

I sostenitori dell'opposta soluzione (libertà di forma e non necessità di intervento notarile) facevano invece leva sull'inesistenza, a livello statistico, di rischi connessi alla falsità o comunque al contenzioso riguardante le scritture private [47]; sull'inopportunità di gravare le parti dei costi notarili [48]; ma soprattutto sulla limitazione alla libertà di contrarre che sarebbe derivata dall'imposizione di un onere di forma, sia pure ai soli fini della trascrizione [49]; nonché sui limitati effetti della trascrizione, che come tale non costituiva prova della proprietà e non necessitava di particolari requisiti del titolo, destinata com'era a pubblicizzare semplicemente il titolo quale esso era [50]. Si ritenne, in sostanza, che sarebbe stato onere dell'acquirente svolgere diligentemente le indagini finalizzate alla verifica dei titoli e della loro validità, avendo la trascrizione l'unica funzione di portare a conoscenza dei terzi l'atto tale per come era, in modo da dirimere il conflitto tra più acquirenti dallo stesso venditore [51]. Questa fu, alla fine, la soluzione accolta dalla legge del 23 marzo 1855, che non prescrisse alcun requisito formale, né alcun controllo aggiuntivo ad opera del conservatore.

Senonché, la prassi evidenziò ben presto una serie di inconvenienti [52], che diedero luogo nel tempo ad un ripensamento da parte della dottrina e, successivamente, del legislatore. Nel corso dei lavori di revisione della legge del 1855, protrattisi per qualche decennio, la questione venne infatti ripetutamente affrontata. Convincenti argomentazioni furono fornite circa la necessità dell'autenticità del titolo e quindi della verifica preliminare di legalità del medesimo, soprattutto in un ipotetico sistema fondato sulla pubblica fede dei registri e quindi sul controllo di legalità operato dal conservatore [53]; diversi progetti di legge previdero, d'altra parte, la necessità dell'intervento notarile ai fini della formazione del titolo idoneo, pur mantenendo il sistema della trascrizione [54].

La questione venne, infine, risolta con il décret del 30 ottobre 1935 (Décret modifiant le régime de la transcription) [55], che richiese espressamente l'atto pubblico notarile, o il deposito della scrittura privata presso il notaio, al fine di poter procedere alla trascrizione [56]. E' importante evidenziare che l'intervento obbligatorio del notaio fu richiesto non solo al fine di accertare la provenienza del documento dalle parti, ma anche per consentire una migliore redazione dell'atto da assoggettarsi a trascrizione, evitando nullità ed irregolarità [57]. Si trattò, in realtà, di una soluzione di compromesso, in quanto il deposito della scrittura privata presso il notaio non assolveva all'esigenza di accertare la veridicità delle sottoscrizioni (il deposito poteva essere richiesto anche da una sola delle parti, e non era richiesta la necessità di conferma da parte di queste della paternità della scrittura), né di fatto si raggiungeva l'obiettivo di contenere i costi notarili. Il décret del 30 ottobre 1935 introdusse, d'altra parte, in Francia la trascrizione degli atti dichiarativi e degli acquisti per causa di morte (questi ultimi sulla base di una attestation notariée, sia per le successioni legittime che per quelle testamentarie), contribuendo quindi così al perfezionamento del sistema pubblicitario.

Il percorso proseguì nella suddetta direzione con il décret n. 55-22 del 4 gennaio 1955 (ancor oggi vigente, pur se in diverse parti modificato), il quale ha richiesto (art. 4) la forma dell'acte authéntique (atto pubblico) quale unico titolo idoneo per la publicité foncière, nonché la certificazione ad opera del notaio delle generalità delle parti (art. 5). E' stato poi introdotto il principio dell'effet rélatif della pubblicità immobiliare (principio di continuità), stabilendo (art. 3) che in assenza della trascrizione di un atto traslativo non è possibile procedere alla trascrizione dei successivi acquisti. Il medesimo provvedimento ha istituito poi (art. 1) il fichier immobilier, ossia uno schedario impostato su base reale oltre che personale, che rappresenta quindi un sistema di consultazione alternativa dei pubblici registri rispetto a quello a base personale ricevuto dalla tradizione a partire dalla legge di brumaio. E' stato poi ampliato, con gli artt. 28 e 35, il novero degli atti soggetti obbligatoriamente a trascrizione (includendovi, ad esempio, alcuni atti amministrativi, restrizioni alla disposizione dei beni, alcune domande giudiziali, regolamenti di condominio); è stata ancora prevista, con l'art. 37, la trascrivibilità in via facoltativa di altri atti (ad es., promesse unilaterali di vendita, domande dirette ad ottenere l'accertamento dell'autenticità di sottoscrizioni di scritture private).

L'innovazione più significativa, dal punto di vista che qui interessa, è peraltro quella già accennata, contenuta nell'art. 4 del suddetto décret n. 55-22 del 4 gennaio 1955, con il quale - ferma restando la libertà di forma ad validitatem [58] - è stato richiesto l'atto pubblico quale unica forma idonea ad transcriptionem: "Tout acte sujet à publicité dans un bureau des hypothèques doit être dressé en la forme authentique". L'exposé des motifs del provvedimento del 1955 chiarisce le ragioni di tale scelta: "L'amélioration de la publicité, sur le plan de l'organization technique, est, par ailleurs, complétée par des prescriptions tendant à assurer, d'une part, l'exactitude rigoureuse des renseignements portés sur le fichier immobilier par l'identification certaine des personnes, physiques ou morales, et des immeubles, d'autre part, la régularité des actes publiés par l'authenticité obligatoire" [59]. La dottrina ha ripreso, sostanzialmente, queste argomentazioni, cui ha aggiunto la possibilità di assicurare, tramite l'intervento del pubblico ufficiale, l'esecuzione obbligatoria della pubblicità [60].

L'art. 68, comma 1, del décret n. 55-1350 del 14 ottobre 1955 equipara, ai fini della publicité foncière, agli actes authentiques (atti pubblici) gli "actes de dépôt, aux minutes d'un notaire, d'un acte sous seing privé, par toutes les parties avec reconnaissance d'écritures et de signatures": allorché, quindi, tutte le parti intervengano al verbale di deposito di una scrittura privata confermandola e riconoscendone le sottoscrizioni, l'atto viene considerato come authentique, confermandosi con ciò una giurisprudenza tradizionale [61]. L'autenticità del titolo assurge quindi in Francia a principio generale, la cui forza espansiva è dimostrata dalla sua riconosciuta applicabilità anche alle annotazioni ipotecarie (mentions), per le quali la legge non lo prevede espressamente [62].

Rispetto all'originaria impostazione della transcription hypothécaire, quale disegnata dalla legge dell'11 brumaio, anno VII, e dalla legge del 23 marzo 1855, anche in Francia si assiste quindi ad una significativa evoluzione del significato e della funzione della publicité foncière, nella direzione di una sua maggior completezza, di una sempre maggiore tutela dei terzi, e di un'accresciuta sicurezza della circolazione immobiliare: ciò grazie soprattutto all'intervento obbligatorio del notaio, in assenza di pubblica fede dei registri e di pubblicità sanante.

Da segnalare, infine, che - significativamente - un'evoluzione analoga a quella suesposta si è verificata in Lussemburgo, la cui legislazione è modellata su quella francese. I primi progetti legislativi del diciannovesimo secolo richiedevano l'atto pubblico (acte authentique) quale unico possibile titolo per la trascrizione: la scelta trovava la propria giustificazione nell'esigenza di operare al massimo grado il controllo di legalità, unitamente all'indagine della volontà delle parti dell'atto ad opera del notaio [63]. La loi 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers aveva poi ammesso alla trascrizione sia gli atti pubblici che le scritture private riconosciute dal giudice di pace e, in alcuni casi, anche senza riconoscimento delle sottoscrizioni. Tale disciplina, per gli inconvenienti che determinava, è stata successivamente modificata con arreté grand-ducal 31 dicembre 1938, che ha abolito la possibilità di ammettere a trascrizione le scritture private, con sottoscrizioni riconosciute o meno: il testo vigente dell'art. 2 della legge del 25 settembre 1905 dispone infatti che "Les jugements, les actes authentiques et les actes administratifs seront seuls admis à la transcription".

Nel medesimo panorama culturale ed economico della Francia ottocentesca, sopra descritto, venne emanata quasi contemporaneamente in Belgio la loi sur la révision du régime hypothécaire del 16 dicembre 1851 [64]. Anche questo provvedimento, la cui elaborazione si è giovata degli imponenti lavori preparatori svoltisi in Francia, ed in particolare dell'inchiesta commissionata dal Guardasigilli, Martin du Nord, nel 1841 [65], ha recepito sostanzialmente l'istituto della trascrizione nell'assetto datole dalla legge francese dell'11 brumaio, anno VII (pur con alcuni correttivi e miglioramenti, la cui origine può tuttavia in buona parte farsi risalire alla tradizione delle coutumes de nantissement, che principalmente in Belgio si erano sviluppate [66]).

Anche con la legge belga, alla trascrizione si attribuiva essenzialmente l'effetto di fondare l'opponibilità ai terzi degli atti tra vivi (art. 1): peraltro detta efficacia dichiarativa della trascrizione era subordinata alla circostanza che l'acquirente non avesse contrattato con frode, ed inoltre il concetto di terzo era espresso in termini più ampi rispetto alla legge francese. Erano trascrivibili (con elencazione generale, e non per singole fattispecie tassative) tutti gli atti traslativi ma anche quelli dichiarativi (comprese quindi le divisioni e transazioni), le locazioni ultranovennali, le quietanze di canoni per almeno tre anni, e le sentenze che tenevano luogo di convenzioni (verbali o scritte); mentre non erano trascrivibili i trasferimenti per causa di morte. Veniva prevista con larghezza la pubblicità di un numero di domande giudiziali ben più ampio di quello ammesso in Francia (ma con efficacia dichiarativa solo per le risoluzioni o revocazioni non retroattive: art. 4), come condizione di procedibilità rilevabile d'ufficio (art. 3) [67]. Rimaneva quindi possibile l'evizione dell'acquirente negli altri casi, come nel caso di usucapione (che, secondo le disposizioni del codice civile, si perfezionava al di fuori di ogni procedimento pubblicitario). Tutti i privilegi immobiliari, esclusi quelli per spese di giustizia, e tutte le ipoteche erano assoggettati ad iscrizione, e sottoposti al principio di specialità (artt. 29 e 82). Anche qui, la pubblicità era impostata su base personale e non reale (art. 125). Nessun controllo di legalità era attribuito al conservatore delle ipoteche (art. 130).

Come si vede, vi erano significativi passi in avanti rispetto alla legge francese sotto il profilo della sicurezza dei traffici. Oltre alla maggior latitudine delle fattispecie trascrivibili e dei principi di specialità e pubblicità, spiccava soprattutto la parziale tutela dei terzi in presenza di alcuni vizi del titolo di provenienza, realizzata attraverso la trascrizione delle domande giudiziali con efficacia dichiarativa [68]. Correlativamente, la legge belga accolse - in punto di disciplina del titolo della trascrizione - una soluzione esattamente opposta a quella francese. L'articolo 2 della suddetta legge richiese infatti, quale titolo per la trascrizione, l'atto pubblico notarile, ovvero il riconoscimento delle firme dinanzi al notaio o in giudizio, in modo esattamente simmetrico a quanto disposto in materia di concessione di ipoteca volontaria [69]. Anche in questo caso l'approvazione della legge fu preceduta da un ampio dibattito, nel corso del quale furono evidenziati tutti gli opposti argomenti, i medesimi affrontati nel corso dei lavori preparatori della legge francese [70]. Prevalse, alla fine, la considerazione dell'importanza dell'intervento del notaio al fine di assicurare la sicurezza dei successivi acquisti e del credito fondiario [71]; soluzione, questa, ritenuta preferibile del resto anche dai più avvertiti studiosi della diversa disciplina francese [72].

Un autorevole commentatore, raffrontando le opposte discipline contenute, rispettivamente, nella legge francese e nella legge belga, pur manifestando il proprio favore per quest'ultima, espresse il convincimento che solo la prova del tempo avrebbe chiarito quale tra le due soluzioni fosse la migliore [73]. Ed in effetti in Francia si riaprì immediatamente il dibattito sull'opportunità di consentire la trascrizione sulla base della mera scrittura privata senza verifica delle sottoscrizioni: dibattito poi sfociato, come sopra evidenziato, nell'introduzione del principio di autenticità con il decreto del 1935. In Belgio, invece, il principio di autenticità venne mantenuto come originariamente previsto. In quel sistema, la transcription hypothécaire è ancora disciplinata dalla legge del 16 dicembre 1851, che è stata successivamente modificata, ma senza stravolgimenti rispetto all'impianto originario [74].

I codici civili degli Stati italiani preunitari assunsero, come è noto, quale loro modello il codice napoleonico [75], pur con varianti di qualche rilievo che traevano la propria origine sia da tradizioni locali, sia dagli approfondimenti dottrinali effettuati soprattutto da parte degli autori francesi che, in quel periodo, erano molto letti in Italia [76]. La questione della idoneità del titolo non autentico ai fini della trascrizione venne risolta in modo diversificato: se in genere si richiese la forma dell'atto pubblico (o almeno quella della scrittura privata autenticata da notaio) ai fini della concessione dell'ipoteca volontaria, per la trascrizione il panorama si presentava più frastagliato.

Nel Lombardo-Veneto, causa la mancata istituzione dei registri fondiari di tipo austriaco [77], venne mantenuto in vigore il Regolamento ipotecario del 19 aprile 1806, successivamente integrato con Patenti imperiali [78] che ne lasciarono, peraltro, inalterata l'impostazione originaria, a sua volta ricalcata sul codice napoleonico [79], con esclusione quindi della necessità di trascrizione a fini di opponibilità ai terzi (Notificazione del Governo imperiale di Milano del 16 marzo 1816, art. 6). Quanto alla disciplina del titolo, l'art. 56 del Regolamento ipotecario del 1806 richiedeva l'atto pubblico o la scrittura privata autenticata dal notaio o verificata in giudizio [80] (soluzione poi confermata con Notificazione del Governo di Milano del 30 maggio 1829); disciplina che si muoveva evidentemente nell'ottica di una maggior tutela della circolazione immobiliare. Il successivo Decreto del 12 dicembre 1812 dispose, all'art. 22, la necessità di previa registrazione delle scritture private ai fini della loro trascrizione [81]. L'esigenza che questa legislazione intendeva soddisfare era, principalmente, quella di acclarare la provenienza del documento costituente il titolo per la pubblicità immobiliare [82]. Da evidenziare, peraltro, che nel contempo il Regolamento sul Notariato per il Lombardo Veneto del 17 giugno 1806 prevedeva, all'art. 37, comma 2, il divieto per il notaio di ricevere atti proibiti dalla legge (il che importava un filtro di legalità per gli atti da trascriversi).

Il Codice per lo Regno delle due Sicilie del 1819, nella sua parte prima (dedicata alle leggi civili) conteneva poche norme dedicate alla trascrizione, limitandosi a riprodurre quasi letteralmente le corrispondenti previsioni del codice napoleonico (che, come già rilevato, non attribuiva alcun ruolo significativo alla trascrizione) [83]. La protezione dei terzi acquirenti veniva quindi affidata alla repressione penale dello stellionato (artt. 2023, 2081, comma 2), e per il resto si faceva riferimento al principio di diritto comune prior tempore potior iure, con la sola condizione della data certa dell'atto traslativo (art. 2081, comma 1). Quest'ultima disposizione dovette peraltro rivelarsi insufficiente, come dimostra il fatto che essa fu successivamente modificata con legge del 31 gennaio 1843 che - intervenendo proprio sull'art. 2081 del codice - risolse il conflitto a favore di colui che primo avesse trascritto, sostanzialmente recependo il principio portato dall'art. 26 della legge francese dell'11 brumaio, anno VII [84]. Quanto alla disciplina del titolo, il Codice per lo Regno delle due Sicilie, all'art. 2079, disponeva: "Potrà trascriversi l'acquisto fatto non solo con atto autentico, ma anche con iscrittura privata, purchè sia debitamente registrata". Per converso, l'art. 2013 richiedeva l'atto pubblico per l'ipoteca convenzionale. Nessun controllo di legalità veniva effettuato dal conservatore (art. 2100).

Il Codice per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla del 1820 non attribuiva alla trascrizione alcuna efficacia dichiarativa, e - mentre escludeva qualsiasi controllo ad opera del conservatore (art. 2255) - non richiedeva la forma autentica del titolo ai fini della trascrizione; mentre, al pari del codice francese, richiedeva l'atto pubblico notarile per la concessione di ipoteca (art. 2181). Di rilievo, in detto codice, la previsione per cui, salva espressa pattuizione, non spettava al venditore l'azione di risoluzione in caso di inadempimento dell'obbligazione di pagamento del prezzo (art. 1472).

Significative novità erano contenute nel Regolamento legislativo per gli Stati pontifici del 1834. Tra le innovazioni più rilevanti, la contemplazione della trascrizione delle domande giudiziali di rescissione e di nullità, a cui era attribuita efficacia dichiarativa (art. 110); e la previsione dell'efficacia dichiarativa della trascrizione degli atti di alienazione (art. 189). L'art. 186 richiedeva alternativamente l'atto pubblico o la mera scrittura privata (purché con data certa) quale titolo per la trascrizione (mentre richiedeva necessariamente l'atto pubblico, all'art. 125, per la concessione di ipoteca convenzionale).

Il Motuproprio per il Granducato di Toscana sui privilegi e le ipoteche, del 1836, conteneva anch'esso importanti innovazioni. Veniva innanzitutto prevista la inopponibilità ai creditori ipotecari di alcune vicende del titolo di proprietà, quali risoluzione per inadempimento, annullamento, rescissione per lesione, revoca della donazione (art. LXII); veniva attribuita rilevanza alla voltura catastale a nome dell'acquirente (dandole, quindi, la rilevanza della trascrizione), ma ai soli fini della purgazione delle ipoteche (art. CXIV). Quanto al titolo, veniva richiesto, ai fini dell'iscrizione ipotecaria, un atto pubblico o una scrittura privata riconosciuta dinanzi a notaio (art. LXIX), mentre nessuna forma speciale era prescritta ai fini della voltura degli atti traslativi di beni immobili.

Il Codice civile per il Regno di Sardegna del 1837 [85] continuava a non richiedere - sulle orme del codice francese - la trascrizione a fini generali di opponibilità ai terzi [86]; detta trascrizione si rendeva necessaria unicamente per le donazioni, nonché ai fini della purgazione delle ipoteche e dell'espropriazione forzata (artt. 1134 ss., 2363 ss., 2344). Veniva introdotta la trascrizione per estratto (artt. 2303 e 2304), ma si precludeva al conservatore qualsiasi controllo, pur in presenza di vizi delle note (art. 2323). Di notevole importanza la preclusione della risoluzione retroattiva della vendita per inadempimento del compratore, nonostante ogni patto contrario (art. 1661). Rilevante, ancora, la differenza di disciplina rispetto al modello francese in punto di forma degli atti: l'art. 1412 imponeva l'obbligo di atto pubblico per gli atti di trasferimento immobiliare [87]; parallelamente, l'art. 2187 richiedeva l'atto pubblico notarile al fine di consentire l'ipoteca convenzionale. Veniva infine prevista l'inefficacia dell'atto pubblico e della sentenza in assenza di insinuazione o registrazione (artt. 1420 ss.).

Infine, il Codice per gli Stati estensi, del 1851, prevedeva la trascrizione per tutti gli atti tra vivi, traslativi o dichiarativi della proprietà o di diritti reali di godimento (art. 2103), salvo che delle divisioni (art. 2104), disponendo che fino a che i suddetti atti non fossero stati trascritti, non avrebbero avuto alcun effetto riguardo ai terzi (art. 2110). L'art. 2105 dichiarava equipollenti ai fini della trascrizione l'atto pubblico e la scrittura privata, e continuava ad escludere il controllo di legalità ad opera del conservatore (art. 2256). L'art. 1557, sulla scia dell'art. 1472 del codice parmense, escludeva la risoluzione per inadempimento del contratto di vendita in assenza di espressa previsione contrattuale in tal senso, disponendo tra l'altro che la risoluzione convenzionale non poteva essere comunque fatta valere decorsi cinque anni dalla trascrizione del contratto

Il panorama dei diritti italiani preunitari, quindi, appare molto più ricco ed articolato di quanto non sia stato finora evidenziato negli studi storici relativi ai suddetti codici, con particolar riguardo alla legislazione ipotecaria [88]; vi si ritrova una progressiva evoluzione verso un più intenso utilizzo dell'istituto della trascrizione al fine della risoluzione dei conflitti tra diritti reali, muovendosi progressivamente nella direzione di una più accentuata tutela dei traffici e di una maggior affidabilità dei pubblici registri [89], con strumenti di vario genere (nel codice albertino e nella legislazione del Lombardo Veneto, la prescrizione dell'atto pubblico o la scrittura privata autenticata quale titolo per la trascrizione; nei codici albertino, parmense ed estense, e nel regolamento toscano, la preclusione o inopponibilità, più o meno assoluta, della risoluzione retroattiva del titolo di proprietà; nel codice estense e nei regolamenti toscano e pontificio, la pubblicità dichiarativa delle alienazioni; nel regolamento pontificio, la trascrizione delle domande giudiziali con efficacia dichiarativa). Tutti spunti che verranno successivamente colti, e composti in un quadro più armonico, dal legislatore unitario.

Il codice italiano del 1865 si muove - anche per quanto riguarda la trascrizione - nell'orbita del codice napoleonico, ma con significative modificazioni che tengono atto sia dell'evoluzione rappresentata dai codici preunitari [90], sia dalle nuove leggi ipotecarie francese e belga, nel frattempo emanate, rispettivamente nel 1855 e nel 1851 [91]. Il tutto, come è stato acutamente segnalato, in un'ottica che evidenzia - pur nell'immutato quadro generale di impronta fortemente individualistica - una "progressiva evoluzione in senso sociale del concetto di proprietà", volta "a contemperare la libertà del proprietario con le esigenze di generale utilità"; nel quale contesto la nuova disciplina in tema di trascrizione risulta certamente, rispetto al modello napoleonico ed agli stessi codici italiani preunitari, "ispirata ad una maggiore considerazione degli interessi dei terzi" [92], oltre che all'interesse generale dell'economia [93].

A parte alcuni miglioramenti tecnici, e l'ampliamento delle categorie di atti soggetti a trascrizione (con esclusione, comunque, degli acquisti mortis causa e degli atti dichiarativi), una prima, significativa novità di questo codice è rappresentata dalla inopponibilità ai terzi delle cause di revocazione, risoluzione e di rescissione (artt. 1080, 1088, 1235, comma 3, 1308, comma 2, 1511, 1553, 1787), salvi gli effetti della trascrizione delle relative domande giudiziali (art. 1933, n. 3), con evidente miglioramento della posizione dei terzi acquirenti ed in genere della sicurezza dei traffici [94]. Venne introdotta - sul modello del codice sardo e della legislazione del Lombardo Veneto, e con il risultato di facilitare le ispezioni ipotecarie - la trascrizione per estratto anziché per copia integrale (mediante la presentazione al conservatore di una nota di trascrizione, compilata dalle parti, il cui contenuto il conservatore stesso trascriveva nei propri registri [95]); venne richiesta l'indicazione nella nota dei dati catastali, così evitando la confusione che poteva altrimenti crearsi, e contribuendo quindi alla univocità e sicurezza delle risultanze dei registri [96]. Venne soprattutto previsto l'effetto di inopponibilità degli atti che non fossero stati debitamente trascritti rispetto ai terzi che avessero acquistato e legalmente conservato diritti sugli immobili (art. 1942). Non venne tuttavia richiesta la continuità delle formalità pubblicitarie, e la trascrizione rimase facoltativa e quindi rimessa alla libera decisione delle parti.

Di rilievo la nuova disciplina del titolo della trascrizione, riguardo alla quale assume rilievo, innanzitutto, l'esame dei lavori preparatori del suddetto codice. L'art. 288 del progetto elaborato dalla Commissione dell'Emilia, sul modello del codice estense, non richiedeva l'autenticità del titolo ("La trascrizione si fa tanto degli atti pubblici, quanto delle scritture private"). Nel progetto Cassinis del 1860, l'articolo 2279 recepiva invece, con riguardo alla trascrizione, l'alternativa atto pubblico-scrittura privata autenticata, già contenuta nella legislazione del Lombardo Veneto (e, in qualche modo, nella legge belga); stessa disciplina veniva dettata riguardo alla concessione dell'ipoteca, ed alla relativa cancellazione, dagli artt. 2173, 2179, 2234, comma 3, del progetto [97]. Analoga disciplina era contenuta nel progetto Cassinis del 1861, nel progetto Miglietti del 1862, e nel progetto del libro terzo del codice unitario, elaborato dalla Commissione speciale; la soluzione venne infine accolta in via definitiva dal Codice civile del 1865, che agli artt. 1935, 1978 e 1989, comma 1, dettati rispettivamente ai fini della trascrizione e dell'iscrizione ipotecaria, richiese alternativamente - quale titolo per la trascrizione - la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata [98]. Tale scelta comportava, oltre all'accertamento dell'identità delle parti e quindi della provenienza del documento ad opera del notaio, un filtro di legalità, garantito dalla legislazione notarile, che vietava al notaio il ricevimento degli atti contrari alla legge, all'ordine pubblico ed al buon costume [99], nonché degli atti nei quali le parti non fossero rappresentate, autorizzate o assistite nel modo richiesto dalla legge [100]; con ciò si fondava, evidentemente, su basi più solide la "affidabilità" delle risultanze dei registri immobiliari, tenuto conto dell'assenza di qualsiasi controllo sostanziale ad opera del conservatore, escluso anche in presenza di vizi delle note (art. 2069). Da rilevare che, a norma dell'art. 2069, al conservatore era fatto divieto di trascrivere nel caso in cui il titolo non avesse i requisiti di autenticità prescritti dall'art. 1935 [101].

La dottrina che commentò l'art. 1935 del codice unitario non avvertì, peraltro, la valenza innovativa del controllo di legalità affidato al notaio (anche, forse, a causa della incerta estensibilità di tale controllo, in quel contesto normativo, alle scritture private autenticate); e ricondusse la ratio della previsione normativa alla sola esigenza di tutelare la certezza della circolazione giuridica immobiliare contro il rischio di falsità e di disconoscimento delle firme ad opera di taluna delle parti: rischio che si sarebbe corso se si fosse ammessa alla trascrizione una scrittura privata non autenticata [102]. Allo stesso modo, i commentatori degli artt. 1978 e 1989 (riguardanti la forma autentica del titolo per la concessione di ipoteca) ravvisarono il fondamento della disciplina nell'esigenza di certezza della provenienza del documento e quindi di cautela rispetto al rischio di falsità delle sottoscrizioni [103]. Il possibile ruolo del controllo notarile di legalità venne invece discusso in sede di valutazione delle proposte di modifica al sistema della trascrizione, che tendevano ad introdurre nell'ordinamento italiano il "principio di legalità", caratteristico dei sistemi basati sul libro fondiario: si sosteneva, giustamente, come in tale prospettiva nessuna iscrizione avrebbe dovuto farsi se non preceduta dall'accertamento della capacità delle parti e della regolarità dell'atto" [104], che si dubitava peraltro potersi affidare al notaio, in quanto la fidefacienza dell'atto pubblico non avrebbe potuto estendersi al profilo della capacità [105].

Nel complesso, il codice del 1865 conservava l'impostazione strettamente privatistica e facoltativa dell'istituto, e l'impostazione dei registri su base rigorosamente personale; presentava diverse lacune riguardo ad alcune fattispecie di cui non era prevista la trascrizione; era caratterizzato dall'assenza di qualsiasi meccanismo di attribuzione di pubblica fede alle risultanze dei registri medesimi [106]. Nel contempo, però, segnava alcuni passi in avanti decisivi nella direzione di una maggiore sicurezza dei traffici immobiliari. Nonostante l'evoluzione normativa, tuttavia, i commentatori continuarono ad interpretare le disposizioni del codice italiano alla luce delle previsioni - molto meno pregnanti - della legge francese, e dei trattati e commentari elaborati sulla base di quest'ultima [107]: un fenomeno di vischiosità interpretativa, questo, che consente probabilmente di spiegare le ragioni della diffusa sottovalutazione dell'accresciuta efficienza della trascrizione nel traffico giuridico immobiliare, e dell'importante evoluzione del sistema nella direzione della sicurezza dei traffici, anche grazie al controllo preventivo di legalità assicurato dall'accoglimento del principio di autenticità del titolo.

Pur con gli indubbi miglioramenti rispetto al Codice napoleonico, rimanevano evidenti lacune nel sistema della trascrizione, quale disciplinata dal codice civile del 1865; lacune ripetutamente segnalate, tra la fine del 1800 e gli inizi del secolo successivo, dalla dottrina che aveva approfondito lo studio della materia [108], auspicando una riforma della relativa disciplina in direzione di una maggior tutela della sicurezza dei traffici giuridici. Durante la prima guerra mondiale, le esigenze finanziarie statali determinarono l'approvazione di alcuni provvedimenti normativi che, pur sulla spinta di esigenze fiscali, realizzarono tuttavia anche importanti modifiche di rilievo civilistico. Anche nel settore della trascrizione immobiliare, le modifiche legislative si mossero nella direzione di un'accentuata considerazione degli interessi generali rispetto a quelli individuali, nel contesto di una più ampia "esigenza di sacrificare, o almeno di comprimere, lo stesso diritto di proprietà, di fronte ad alcune nuove priorità sociali" [109].

Con il D.L. 9 novembre 1916 n. 1525, allegato "H", si previde innanzitutto - con decorrenza dal 1° gennaio 1917 - la trascrivibilità degli atti di divisione (art. 1); si impose quindi l'obbligo di trascrivere a carico del notaio o altro pubblico ufficiale rogante o autenticante, entro un mese dalla data dell'atto (art. 2), obbligo esteso ai cancellieri relativamente alle sentenze ed altri provvedimenti soggetti a trascrizione (art. 3), il tutto assistito da sanzione pecuniaria (art. 4).

Il D.Lgt. 21 aprile 1918, n. 575, apportò alcune modifiche a tale disciplina, integrando il testo unico delle tasse ipotecarie, approvato con D.Lgt. 6 gennaio 1918 n. 135. In particolare, l'art. 18 del t.u. prevedeva l'obbligo del notaio o altro pubblico ufficiale rogante o autenticante di trascrivere, entro novanta giorni dalla data dell'atto. L'art. 19 del t.u. poneva a carico dei cancellieri l'obbligo di richiedere entro trenta giorni dalla pubblicazione delle sentenze o dalla presentazione delle domande giudiziali la relativa trascrizione. L'art. 4 del D. Lgt. n. 575/1918 conteneva l'elenco delle nuove fattispecie soggette a trascrizione.

Seguì il R.D.L. 24 novembre 1919 n. 2163, allegato "E", il cui articolo 2 previde - con decorrenza dal 1° gennaio 1920 - l'obbligo di trascrizione dei certificati di denunciata successione riguardanti successioni legittime comprendenti beni o diritti immobiliari, fissandone condizioni e modalità. Il suddetto obbligo, riguardante la trascrizione dei certificati di denunciata successione, fu poi esteso alle successioni testamentarie, in sostituzione dell'obbligo di trascrizione dei testamenti - con decorrenza dal 24 agosto 1923 - dall'art. 6 del R.D. 20 agosto 1923, n. 1802. Ulteriori modifiche di natura procedimentale vennero apportate con il R.D. 23 dicembre 1923, n. 2772, con decorrenza per le successioni la cui tassa fosse stata pagata a partire dal 1° gennaio 1924. Il testo unico sulle tasse ipotecarie, approvato con R.D. 30 novembre 1923 n. 3272, con gli articoli da 17 a 23 ha riassunto e coordinato, con qualche modifica, le disposizioni introdotte in periodo di guerra.

Detti provvedimenti legislativi introdussero quindi significative novità che migliorarono notevolmente la disciplina della trascrizione, preparando la successiva riforma codicistica. Pur nel dubbio circa la rilevanza civilistica di alcune trascrizioni - segnatamente quelle delle domande giudiziali e dei vincoli dotali - la legislazione di guerra introdusse decisamente il principio della rilevanza pubblicistica della trascrizione (a fini fiscali ma non solo): avvalendosi dell'intervento del notaio e degli altri pubblici ufficiali obbligati al fine di ottenere l'effettivo adempimento delle formalità; ampliando in modo rilevante l'ambito di applicazione della pubblicità; creando - attraverso la previsione della trascrizione degli acquisti a causa di morte e delle divisioni - i presupposti per l'introduzione del principio di continuità delle formalità pubblicitarie. Grazie a tali innovazioni, il principio di autenticità acquistò un'ulteriore valenza, e divenne il presupposto indispensabile per l'attuazione delle nuove finalità pubblicistiche della trascrizione, che trascendevano ormai sia gli interessi dei privati contraenti, sia l'interesse generale al buon funzionamento del commercio immobiliare e del credito ipotecario.

Il disegno di legge Scialoja del 3 marzo 1910 [110], le novità introdotte con la legislazione di guerra, ma anche diversi istituti della legislazione tavolare delle c.d. nuove province italiane (riproduttiva in larga parte della legislazione austriaca) costituirono il punto di partenza dei progetti ufficiali di riforma dell'istituto della trascrizione, che - iniziando con il progetto del libro dei diritti reali (redatto, quanto alla materia in esame, da Leonardo Coviello [111]), culminarono nell'introduzione degli attuali artt. 2643 e seguenti del codice civile del 1942. Disposizioni, queste, che riprendono in larga parte le norme sulla trascrizione contenute nel codice del 1865, integrate con la legislazione speciale successiva; ma nel contempo apportano rilevantissime novità, nel segno di una ulteriore accentuazione della tutela dei traffici e dell'interesse generale rispetto a quello particolare dei contraenti [112].

Con il nuovo codice è stata, infatti, ampliata la gamma delle domande giudiziali trascrivibili; è stata confermata la scelta del codice del 1865 di escludere detta retroattività reale per le azioni di risoluzione, rescissione, revocazione; ma soprattutto è stata ridimensionata la retroattività reale delle azioni di nullità e annullamento. Nella maggior parte dei casi, può ora dirsi che il terzo di buona fede (soprattutto se acquirente a titolo oneroso), che non rinvenga nei registri immobiliari la trascrizione di una domanda giudiziale, non deve temere l'evizione ad opera di un precedente proprietario, con l'importante eccezione dell'azione di riduzione delle donazioni (la cui disciplina è ancora sbilanciata a favore dei legittimari), e salva l'usucapione ordinaria che continua a perfezionarsi extra tabulas. Mediante la c.d. pubblicità sanante (ispirata alla disciplina della c.d. annotazione di litigiosità ex artt. 61-64 della legge tavolare [113]), è stato fatto salvo inoltre l'acquisto del terzo in buona fede in caso di nullità o annullabilità del titolo del suo autore, subordinatamente al decorso di un certo periodo di tempo [114].

Il sistema si è anche evoluto - grazie al notevole ampliamento delle fattispecie soggette a pubblicità immobiliare (v., tra l'altro, la pubblicità dell'avveramento della condizione, delle vicende risolutive anche di matrice negoziale, delle convenzioni matrimoniali, ecc.) - nella direzione di una sempre maggior completezza dei registri immobiliari. Con l'attribuzione di importanti effetti civilistici alla trascrizione degli acquisti per causa di morte (oltre che delle divisioni) è stato raggiunto l'obiettivo di una accresciuta tutela dei terzi acquirenti e dei creditori [115]. L'introduzione del principio di continuità - fondamentale ai fini dell'utilizzo dei registri immobiliari aventi un impianto "a base personale", e la cui attuazione è garantita dall'obbligo notarile di trascrizione - costituisce il presupposto indispensabile per l'effettivo funzionamento dei registri immobiliari quale "stato civile" della proprietà. D'altra parte, l'introduzione dell'obbligo del notaio di trascrivere ha messo in crisi il principio di autoresponsabilità del richiedente nella formazione della nota di trascrizione. L'ampliamento dei casi di legittimo rifiuto di trascrizione da parte del conservatore ha iniziato a mettere in crisi il dogma del ruolo meramente passivo del conservatore. Tutte queste novità sono, come è evidente, perfettamente coerenti con la natura di istituto di ordine pubblico della trascrizione.

Quanto al titolo necessario per la trascrizione, il nuovo codice ha confermato la disciplina risultante dal codice previgente e dalla legislazione di guerra. L'art. 2657 dispone la necessità dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata ai fini della trascrizione (pur ritenendo sufficiente la mera scrittura privata non autenticata, ex art. 1350 c.c., ai fini della validità delle relative convenzioni); nel contempo l'art. 2671 ha previsto l'obbligo a carico del notaio di trascrivere nel più breve tempo possibile. Il tutto in un contesto normativo che impone al notaio il controllo sulla capacità e legittimazione delle parti (art. 54 del R.D. n. 1326/1914), e gli vieta di ricevere o autenticare atti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume (art. 28 della legge n. 89/1913).

Se si considera che il legislatore del 1942 ha in qualche modo introdotto - con l'istituto della c.d. pubblicità sanante (art. 2652, n. 6, c.c.) - un principio di pubblica fede dei registri immobiliari (sia pure subordinatamente al concorso di altre circostanze, quali il decorso del tempo, la buona fede, l'onerosità dell'acquisto), e che nel contempo al conservatore non competono incisivi poteri di controllo della legalità sostanziale dell'atto [116], emerge ancor più chiaramente l'importanza del controllo di legalità ad opera del notaio, il cui intervento rende statisticamente irrilevanti le fattispecie di nullità, e con esse la concreta possibilità di lesione del diritto dell'originario alienante. Il sistema del codice del 1942 si avvicina notevolmente a quelli dei libri fondiari, ed in particolare a quello austriaco, rispetto al quale le differenze appaiono ormai più di ordine quantitativo che qualitativo [117]. La grande attenzione alla tutela della sicurezza dei traffici, rispetto alla tutela statica della posizione dell'alienante e del proprietario originario, è stata rilevata da autorevole dottrina, la quale ha ravvisato addirittura un capovolgimento di principi, rispetto a quelli ricevuti dalla tradizione [118], in linea con il nuovo ruolo assegnato nel sistema del codice alla tutela dell'affidamento [119].

Se si considera il punto di partenza iniziale di questa evoluzione storica (rappresentato dalla legge francese dell'11 brumaio, anno VII), può quindi fondatamente affermarsi il deciso cammino del sistema italiano di trascrizione immobiliare verso un punto intermedio tra i sistemi "puri" di trascrizione di atti giuridici ed i sistemi "puri" di iscrizione di diritti. Il controllo preventivo di legalità, capacità e legittimazione operato da un pubblico ufficiale (il notaio), cui è affidata in esclusiva la formazione del titolo della trascrizione; il progressivo aumento dei poteri di controllo del conservatore; la pubblicità sanante e la tendenziale prevalenza accordata al terzo acquirente nel conflitto con l'originario alienante; l'obbligatorietà e la tendenziale completezza della trascrizione; il principio di continuità: tutti tasselli fondamentali di questo percorso che può dirsi culminato nella creazione di un sistema affidabile di pubblici registri, che garantisce - in modo non molto differente rispetto al sistema dei libri fondiari - un elevato grado di sicurezza delle transazioni immobiliari.

9. La legislazione speciale, la Costituzione repubblicana ed il diritto comunitario.

In questo panorama, dominato dall'attenzione alle esigenze della sicurezza dei traffici e dalla tutela dell'affidamento dei terzi, si è inserita armonicamente la legislazione speciale successiva al codice civile del 1942, che ha determinato un progressivo ampliamento delle fattispecie trascrivibili. Si pensi alla trascrizione del contratto preliminare [120]; alla trascrizione di numerosi vincoli di indisponibilità e di indivisibilità; alla trascrizione prima di numerosi vincoli speciali di destinazione, e poi della fattispecie generale dell'atto atipico di destinazione (nuovo art. 2645-ter c.c.). E' stata prevista anche la trascrizione di numerose fattispecie a rilevanza pubblicistica (convenzioni ed atti d'obbligo in materia urbanistica [121], lottizzazioni abusive [122], vincoli nascenti dalla normativa regionale [123], misure di prevenzione [124], ecc.). Alla previsione di nuovi speciali effetti della trascrizione (si pensi all'utilizzo dell'istituto nel contesto della disciplina di alcune prelazioni legali [125]) si è accompagnato il sempre maggior utilizzo delle risultanze dei registri immobiliari a fini pubblicistici (tributari, urbanistici, antiriciclaggio, ecc.). La legge n. 52/1985, attuando la c.d. meccanizzazione, o informatizzazione, dei registri immobiliari, e disponendo l'utilizzo generalizzato dei dati catastali ai fini dell'attuazione della pubblicità, ha reso maggiormente fruibili i registri stessi (anche consentendo le ispezioni su base "reale"), e ne ha accentuato la rilevanza ordinamentale. La maggior integrazione tra catasto e registri immobiliari ha determinato "di fatto" un ravvicinamento tra registri immobiliari e libri fondiari; contemporaneamente, i provvedimenti amministrativi attuativi della suddetta informatizzazione hanno fornito una decisiva spinta nel senso della introduzione di nuove fattispecie di pubblicità "facoltativa" (atti societari, annotazioni atipiche, ecc.). Ancora, i registri immobiliari sono stati utilizzati al fine di fornire indicazioni il più possibile esaustive in ordine al regime patrimoniale della famiglia [126], così integrando le risultanze dei registri di stato civile. L'accentuazione del controllo di legalità ad opera del notaio (espressamente esteso anche alle scritture private autenticate ad opera dell'art. 12 della legge n. 246/2005, che ha modificato l'art. 28, n. 1, della legge notarile del 1913) - congiuntamente all'aumento dei poteri di controllo da parte del conservatore, espressamente estesi al profilo della "trascrivibilità" degli atti con il nuovo art. 2674-bis c.c. - ha incrementato, sia pur indirettamente, il grado di "pubblica fede" assegnabile alle risultanze dei registri immobiliari, ormai non molto differente, sotto il profilo della sicurezza che qui interessa, dalla "pubblica fede" assicurata dai libri fondiari. Infine, sempre nella direzione della tutela della sicurezza ed efficienza dei traffici si sono mossi alcuni recenti provvedimenti legislativi dichiaratamente finalizzati ad accrescere la competitività del sistema giuridico italiano sul versante della circolazione immobiliare: si pensi, in particolare, al D.L. n. 80/2005, con il quale è stata ridimensionata la tutela reale accordata ai legittimari, mediante l'introduzione del limite ventennale ora previsto dal novellato art. 563 c.c., e con la nuova trascrizione dell'atto di opposizione alla donazione [127]; si pensi ancora alle iniziative dirette all'accelerazione delle procedure esecutive immobiliari [128].

Il materiale normativo che è stato rapidamente descritto appare in linea con i principi fondamentali che emergono dalla Costituzione repubblicana, imperniata, per ciò che qui interessa, sul principio della funzione sociale della proprietà, che non può non favorire un generalizzato ed intensivo utilizzo del sistema di pubblicità al fine di disciplinare le vicende della proprietà immobiliare con precipua attenzione all'interesse generale piuttosto che a quello individuale del proprietario. A tale aspetto non si può dedicare in questa sede che qualche rapido cenno. Innanzitutto, il principio di affidamento - di sicura rilevanza costituzionale [129] - sarebbe difficilmente compatibile con una disciplina del titolo della trascrizione che sacrificasse l'affidabilità delle risultanze dei pubblici registri a detrimento degli interessi dei terzi, eliminando la necessità di autenticità del titolo (id est i controlli notarili già menzionati). Anche il principio di solidarietà sociale [130] consente di valorizzare una dimensione dello strumento della trascrizione proiettata verso l'interesse della collettività e non soltanto delle parti dell'atto da trascrivere, giustificandone la preordinazione alla tutela di interessi generali. Ancora, la tutela costituzionale del credito e dell'accesso all'abitazione [131] pone su più solide basi quella esigenza di sicurezza dei traffici che costituisce il fondamento della disciplina della trascrizione sin dalle legislazioni ottocentesche. Pure il principio di certezza del diritto [132], che ha sicuro rilievo costituzionale, sarebbe evidentemente violato da eventuali disposizioni che - stante il ruolo oggi assunto dal sistema della trascrizione - non tenessero in debito conto le esigenze di sicurezza dei traffici cui si ricollega il principio di autenticità qui in esame. Infine, il principio di ragionevolezza [133] - rapportato alla disciplina del titolo della trascrizione - esige evidentemente che la disciplina della pubblicità sanante e degli acquisti a non domino, di cui all'art. 2652 c.c. ma non solo, sia controbilanciata da un pregnante controllo preventivo di legalità, identità, capacità e legittimazione, senza il quale difetterebbe la necessaria "proporzionalità", ed il sacrificio delle ragioni dell'originario alienante non risulterebbe adeguatamente giustificato nel generale contesto della disciplina degli acquisti a titolo derivativo. Così come non sarebbe ragionevole un'eventuale disciplina che affidasse i suddetti controlli a soggetti privi di quelle caratteristiche di istituzionale imparzialità e preparazione giuridica che sono possedute dai notai, pubblici ufficiali appositamente selezionati in base ad un rigoroso concorso specialistico, finalizzato a vagliare, per l'appunto, tali caratteristiche.

Infine, qualche rapido spunto relativo al sistema del diritto comunitario. Alcuni importanti principi comunitari convergono, con tutta evidenza, nella medesima direzione tracciata dall'evoluzione del diritto interno, sopra descritta. Ciò vale innanzitutto per il principio di affidamento [134], di cui si è già discorso; ma anche altri principi comunitari fondamentali appaiono legittimare le norme in tema di trascrizione finalizzate a garantire la sicurezza degli acquisti e del credito, e la certezza dei diritti soggettivi. Vengono in considerazione, soprattutto, la libertà di stabilimento [135] e la libera circolazione dei capitali [136], che evidentemente richiedono la salvaguardia dei diritti immobiliari acquistati dal cittadino di un altro Stato membro dell'Unione e debitamente trascritti o iscritti, con preferenza rispetto ai diritti spettanti ad altri soggetti e che non siano stati adeguatamente pubblicizzati [137]. Sarebbero, d'altra parte, incompatibili con dette libertà eventuali norme nazionali che imponessero a soggetti non cittadini o non residenti maggiori oneri rispetto a quelli previsti per i cittadini o residenti (come ad esempio quelle che obbligassero esclusivamente i soggetti provenienti dall'estero ad avvalersi di un notaio dello Stato in cui si trova l'immobile per la formazione di un titolo idoneo alla trascrizione [138]). Si pensi, ancora, al principio comunitario di proporzionalità [139], il quale evidentemente richiede di essere applicato - in presenza, ad esempio, di vizi del titolo di provenienza - nella valutazione delle modalità di risoluzione dei conflitti tra l'originario alienante ed il terzo subacquirente, sulla base degli oneri pubblicitari ad essi rispettivamente imposti, e tenendo conto dell'esigenza di tutela di entrambi. Detto principio appare oggi rispettato dalla disciplina italiana, e dal bilanciamento da essa realizzato grazie al controllo preventivo di legalità del titolo di proprietà ed alla disciplina della pubblicità sanante; ma probabilmente non lo sarebbe in un ipotetico scenario normativo in cui venisse eliminato o attenuato il filtro di legalità suddetto.

Già da qualche tempo si discute della possibile armonizzazione dei sistemi europei di pubblicità immobiliare [140]: tematica, questa, che in qualche modo orienterà gli studi in materia di pubblicità immobiliare nel prossimo futuro, e che non può essere del tutto trascurata. Essa offre lo spunto - che non è possibile approfondire in questa sede - per chiedersi se ed in quale misura possa già oggi essere legittimata l'interpretazione delle norme nazionali alla luce dei principi generali emergenti dal complesso delle altre legislazioni nazionali europee, ed in particolare degli ordinamenti di civil law, nei quali la disciplina della autenticità del titolo della pubblicità immobiliare assume, come si avrà modo di vedere, connotati sostanzialmente uniformi [141].

Lo studio comparato dei sistemi di pubblicità immobiliare assume una notevole importanza. Il metodo comparatistico consente non solo di "relativizzare" le soluzioni normative dell'ordinamento interno, rivelandone meglio l'intrinseca ratio e gli eventuali aspetti critici [142], ma costituisce altresì un potente strumento utile alla individuazione del "problema", e quindi della situazione di interesse al cui soddisfacimento la norma giuridica è destinata: problema che, all'evidenza, è comune a più ordinamenti giuridici [143].

La macrocomparazione consente - tenuto conto delle caratteristiche generali dei singoli sistemi di pubblicità immobiliare - di classificarli e quindi raggrupparli in gruppi omogenei, ciascuno dei quali dotato di caratteristiche specifiche. I criteri di classificazione possono essere di diversa natura [144].

Si distinguono, innanzitutto, i sistemi di registrazione di atti o documenti (trascrizione, Deeds Recording) da quelli di registrazione di diritti (iscrizione nei libri fondiari, Title Registration): i primi si limitano a rendere conoscibili ai terzi determinati atti giuridici, senza in alcun modo segnalare la loro attuale validità ed intrinseca efficacia; mentre i secondi comportano un'iscrizione di diritti con attribuzione alla stessa di pubblica fede, e determinano - con diverse gradazioni - l'irrilevanza dei vizi del titolo iscritto e dei titoli precedenti. Tra i primi sono ricompresi i classici "sistemi di trascrizione" (quali vigenti in Italia, Francia, Belgio, Lussemburgo, Grecia), oltre ai sistemi di Deeds Recording, diffusi soprattutto negli Stati Uniti d'America; tra i secondi i sistemi dei libri fondiari di tipo germanico (Germania, Austria, Svizzera, nuove province italiane, Alsazia Lorena), i sistemi pubblicitari spagnolo, portoghese e polacco, i sistemi di Land Registration come quello inglese (ed anche irlandese e scozzese), il sistema Torrens, i sistemi del nord Europa. Ovviamente la schematizzazione non appare sempre idonea ad evidenziare l'effettiva disciplina vigente in un singolo sistema normativo, che spesso combina caratteristiche dell'uno e dell'altro tipo (si pensi al sistema italiano, nel quale la c.d. pubblicità sanante dà luogo ad un effetto non lontano dall'attribuzione di pubblica fede tipica del sistema tavolare austriaco e di quello delle nuove province italiane [145]).

Vi è poi la distinzione tra sistemi di registrazione con efficacia costitutiva e di registrazione con efficacia dichiarativa: nel primo caso la pubblicità costituisce anche modo di acquisto del diritto, nel secondo caso svolge solo la funzione di rendere opponibile a determinati terzi un diritto già sorto precedentemente. Nel primo gruppo sono ricompresi i sistemi dei libri fondiari di tipo germanico (Germania, Austria, Svizzera, nuove province italiane), i sistemi pubblicitari polacco, olandese, greco, i sistemi di Land Registration come quelli inglese, irlandese e scozzese, ed il sistema Torrens. Nel secondo gruppo i classici "sistemi di trascrizione" (quali vigenti in Italia, Francia, Belgio, Lussemburgo), i sistemi spagnolo e portoghese, i sistemi del nord Europa e quello dell'Alsazia-Lorena. Anche qui vi sono, peraltro, situazioni che sfuggono in parte alla classificazione: nel sistema inglese e nel sistema Torrens, ad esempio, l'effetto dell'acquisto della proprietà, anche inter partes, discende dalla Registration pur laddove si riscontrino invalidità o altri vizi del titolo sottoposto a pubblicità; nel sistema italiano, esistono alcune trascrizioni - diverse da quelle previste dall'art. 2644 c.c. - con efficacia di tipo costitutivo. Si aggiunga il fatto che in quasi tutti i sistemi di pubblicità costitutiva l'iscrizione di alcune vicende - segnatamente i trasferimenti a causa di morte - produce effetti di tipo minore.

Un'altra distinzione è basata sulla possibile attribuzione di pubblica fede per effetto della segnalazione pubblicitaria, e correlativamente sul diverso ruolo assegnato alla buona fede dell'acquirente. Ai sistemi che attribuiscono rilevanza a tale stato soggettivo (sistemi dei libri fondiari germanici, sistema Torrens, Inghilterra e Galles, Spagna, Portogallo, sistemi del nord Europa), si contrappongono altri sistemi che invece non tengono conto di tale aspetto (Italia, Lussemburgo, Grecia). Il tutto con l'avvertenza che vi sono sistemi in cui alla pubblicità non si accompagna l'attribuzione di pubblica fede, e tuttavia riservano un ruolo alla buona fede dell'acquirente (Francia, Belgio), pur se talvolta la rilevanza della buona fede è riconosciuta solo a livello giurisprudenziale (Francia); altre volte (Italia) esistono alcune fattispecie che, a determinati effetti, si completano con il concorso della buona fede dell'acquirente e determinano un effetto molto vicino all'attribuzione di pubblica fede (cfr. gli artt. 2652, 534 c.c.).

Per ciò che concerne l'efficacia sanante della pubblicità rispetto a determinati vizi del titolo di acquisto della proprietà, si riscontrano alcuni sistemi giuridici nei quali l'iscrizione determina immediatamente - sia pure, a volte, in presenza di ulteriori presupposti - l'acquisto definitivo della proprietà (sistemi germanici dei libri fondiari, sistema inglese, sistema Torrens, sistema olandese); altri nei quali a tale risultato si giunge solo dopo il decorso di un determinato lasso di tempo, ed a volte in presenza di altri presupposti quali la buona fede e l'onerosità dell'acquisto (Italia, Austria); altri ancora nei quali invece alla pubblicità non consegue alcun effetto sanante (Francia, Belgio, Lussemburgo).

Anche al livello della microcomparazione, l'analisi relativa al singolo istituto deve partire dal dato comune rappresentato dal "problema della vita", e quindi dai bisogni reali che l'istituto tende a risolvere. Nel momento, quindi, in cui si analizza il ruolo del principio di autenticità e del controllo di legalità, in rapporto all'esigenza di assicurare sicurezza dei traffici, fiducia nel regolare svolgimento delle transazioni immobiliari e solidità delle garanzie del credito, occorre partire dalla constatazione che nei sistemi di trascrizione le suddette esigenze si pongono non diversamente da quanto avviene nel contesto dei sistemi tradizionalmente ritenuti più "sicuri", come quelli dei libri fondiari, anche se gli strumenti di soluzione del problema sono (peraltro solo parzialmente) diversi. L'analisi comparata consentirà di sfatare il diffuso pregiudizio della pressoché totale incertezza ed insicurezza di tutti i sistemi di trascrizione, i quali si limiterebbero a pubblicizzare atti (eventualmente anche invalidi) e non diritti, senza ulteriore attribuzione di effetti. Il sistema italiano, in particolare, è ben diverso dai sistemi americani di Deeds Recording, grazie soprattutto alla pubblicità sanante ed al controllo preventivo di legalità.

Rispetto ai sistemi di trascrizione (oggi presenti - oltre che in Italia - in Francia, Belgio e Lussemburgo), che pubblicizzano determinate categorie di atti giuridici (in vista dei particolari effetti da essi prodotti), i sistemi fondati sull'istituzione del libro fondiario forniscono, invece, una pubblicità legale avente ad oggetto diritti (ossia gli effetti nascenti dai suddetti atti) [146], che vengono iscritti nei registri fondiari all'esito di un accurato procedimento tendente a vagliare la validità ed efficacia del titolo da cui essi derivano. Tralasciando, per brevità, l'esposizione delle origini storiche del sistema del libro fondiario [147], possono effettuarsi in questa sede dei rapidi cenni ad alcuni ordinamenti nei quali esso è in vigore [148].

Il prototipo del registro fondiario è presente nel sistema tedesco [149]. In Germania, le norme del BGB (§§ 873 ss.), unitamente a quelle della legge sui libri fondiari (GBO -Grundbuchordnung, del 24 marzo 1897, e successive modificazioni) disegnano un compiuto meccanismo finalizzato alla creazione di un elevato livello di sicurezza della circolazione immobiliare e quindi del credito ipotecario. Il presupposto di tale sicurezza è rappresentato dal "principio di legalità" (Legalitätsprinzip), la cui attuazione ha luogo a mezzo di un complesso meccanismo, che si giova sia dell'intervento del notaio, sia di quello dell'ufficiale preposto al registro fondiario (Rechtspfleger). Il sistema tedesco dei registri fondiari è caratterizzato inoltre dal principio dell'iscrizione (Eintragungsprinzip), per il quale il diritto sorge, si trasmette e si estingue con l'iscrizione o relativa cancellazione (§§ 873 e 875 BGB); e dalla scissione tra il contratto obbligatorio causale e l'atto traslativo astratto (Auflassung) che ad esso fa seguito: scissione la cui conseguenza fondamentale, nell'ottica che qui interessa, è rappresentata dall'inopponibilità ai terzi delle cause di invalidità del negozio causale obbligatorio (comprendendosi quindi, tra i vizi inopponibili, il difetto o l'illiceità della causa). L'Auflassung richiede la forma notarile (§ 925 BGB), che consente un primo controllo di legalità ad opera del notaio, a cui si aggiunge come già detto il controllo effettuato dal Rechtspfleger [150]. Su tale controllo di legalità si fonda l'efficacia probatoria dell'iscrizione (Publizitätsprinzip), la conseguente presunzione di proprietà in capo al soggetto titolare del diritto iscritto (§ 891 BGB), nonché l'attribuzione all'iscrizione della pubblica fede (Prinzip des öffentlichen Glaubens); con l'ulteriore effetto di fare salvi i diritti acquistati sulla fede del libro dai terzi di buona fede, salvo particolari eccezioni (§ 892 BGB). La suddetta pubblica fede non impedisce comunque all'alienante di impugnare il contratto nei confronti dell'acquirente che ha ottenuto l'iscrizione ingiustamente o erroneamente, e di chiedere la correzione delle risultanze pubblicitarie (§ 894 BGB), salvi sempre i diritti dei terzi subacquirenti.

Anche l'impostazione su base reale del registro, e lo stretto collegamento di quest'ultimo con il catasto, contribuisce a creare un alto grado di affidabilità delle risultanze dei pubblici registri, che è anche garantito dal principio di continuità delle iscrizioni (sancito dal § 39 GBO) e dalla completezza delle risultanze del registro. Si consideri, sotto quest'ultimo profilo, che l'ordinamento tedesco conosce la c.d. usucapione tavolare (chi è iscritto nel libro, pur non essendone proprietario, compie l'acquisto per usucapione nei confronti del vero proprietario con il decorso del termine di trent'anni); non contempla invece l'usucapione extratavolare (cioé del possessore non iscritto nei confronti del proprietario iscritto) [151]. L'affidabilità dei registri fondiari, di elevato livello, comunque non è senza eccezioni: la pubblica fede dei registri non opera, in particolare, rispetto agli acquisti mortis causa (per i quali si fa piuttosto riferimento all'apparenza della qualità di successore risultante dal certificato di eredità o legato; cfr. il § 1922 BGB, ed il § 22 GBO).

La sicurezza dell'acquisto è garantita anche dalla possibilità di iscrivere una prenotazione (Vormerkung: §§ 883 ss. BGB) dopo aver stipulato il contratto obbligatorio causale, e quindi di pagare il prezzo solo dopo tale prenotazione e previo accertamento dell'inesistenza di formalità pregiudizievoli, mentre il trasferimento della proprietà seguirà alla stipula dell'Auflassung ed all'iscrizione definitiva. L'istituto della opposizione alla esattezza del libro fondiario (Widerspruch) consente invece di sospendere il principio della pubblica fede del registro in presenza di domande giudiziali e di una decisione interinale emessa dal tribunale; successivamente, a seguito dell'accoglimento della domanda, sarà possibile ottenere una rettifica definitiva delle risultanze del registro. Ai terzi che abbiano acquistato dopo l'iscrizione dell'opposizione potrà allora essere opposta la suddetta rettifica [152].

In diritto tedesco, è richiesto obbligatoriamente l'intervento del notaio ai fini della formazione del titolo per l'iscrizione. Il § 311b BGB richiede per il contratto obbligatorio la certificazione notarile (notariellen Beurkundung); il § 925 del BGB richiede, ai fini del perfezionamento dell'atto traslativo (Auflassung), l'atto pubblico, da redigersi da un notaio tedesco [153] alla presenza contestuale delle parti; infine, i §§ 20 e 29 del GBO richiedono anch'esso l'intervento notarile ai fini del consenso all'iscrizione (Eintragungsbewilligung). Tutto ciò comporta, come già detto, un controllo notarile preventivo di legalità, capacità e legittimazione (che si aggiunge a quello da effettuarsi da parte del Rechtspfleger): infatti il notaio non può ricevere atti contrari alla legge (artt. 14 e 15 della legge notarile del 24 febbraio 1961; art. 4 della legge del 28 agosto 1969), e deve accertare la capacità di agire delle parti nonché i relativi poteri di rappresentanza (artt. 11 e 12 della legge del 28 agosto 1969).

Di grado più attenuato è la sicurezza garantita dal sistema austriaco [154], nel quale la proprietà si trasferisce non per solo effetto del contratto traslativo causale (che segue al contratto di vendita obbligatorio), ma solo a seguito della iscrizione o intavolazione nei registri fondiari (§ 431 ABGB). Il codice austriaco sancisce espressamente il principio nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet (§ 442 ABGB), non differentemente dai sistemi di trascrizione: senonché, l'intavolazione nei registri fondiari - da eseguirsi a seguito del controllo di legalità ad opera del giudice tavolare, esteso anche alla verifica della capacità e dei poteri di rappresentanza, ai sensi del § 94 del GBG (Grundbuchsgesetz del 2 febbraio 1955) - fonda anche in questo caso la pubblica fede del registro, e la presunzione di titolarità in capo al soggetto iscritto (efficacia probatoria iuris tantum: § 323 ABGB). Tale attribuzione di pubblica fede opera però pienamente, nei confronti dei terzi, solo con il decorso di un determinato periodo dalla notificazione agli interessati del decreto di iscrizione, o in mancanza dalla domanda di intavolazione: fino a tale momento, il terzo acquirente è esposto all'azione di rivendicazione del reale proprietario, in modo non dissimile da ciò che avviene nei sistemi di trascrizione. In questo sistema, quindi, i terzi commetterebbero una grave imprudenza se acquistassero un diritto su un immobile iscritto a nome del relativo proprietario nel periodo non ancora coperto da pubblica fede.

Anche in Austria, il trasferimento della proprietà ha luogo per effetto dell'iscrizione (Eintragungsprinzip) del contratto traslativo causale, che segue il contratto obbligatorio di vendita (§ 431 ABGB; cfr. anche i §§ 380, 424, 425, 430, 440 ABGB). Ciò comporta, a differenza che nel sistema tedesco, la potenziale rilevanza nei confronti dei terzi dei vizi relativi alla causa contrattuale. L'iscrizione ha, pertanto, efficacia costitutiva dell'effetto traslativo. Riguardo alle successioni mortis causa, l'acquisto ereditario ha luogo in Austria per effetto di apposita procedura di ventilazione (Verlassenschaftsverfahren), che fa conseguire la proprietà all'erede (§§ 819 e 436 ABGB). Per ciò che concerne le alienazioni da parte di eredi o legatari, non opera l'effetto di pubblica fede del libro fondiario, ma semplicemente all'avente causa dall'erede non iscritto è preclusa l'iscrizione del proprio acquisto.

Per ciò che riguarda l'istituto dell'usucapione si ravvisa una significativa differenza tra il sistema tedesco e quello austriaco: mentre il primo mette, in sostanza, il diritto reale iscritto nel libro fondiario al riparo dall'usucapione extratavolare, la legge austriaca ammette - anche contro il proprietario iscritto - l'acquisto per usucapione, imponendo però al possessore l'onere di iscrivere il proprio acquisto originario nel registro fondiario. D'altra parte, la legge austriaca dispone che l'usucapione compiuta contro il proprietario iscritto non pregiudica i terzi di buona fede che abbiano acquistato a titolo oneroso diritti sull'immobile dal suddetto proprietario iscritto (§§ 1498-1500 ABGB) [155].

Anche in Austria è previsto l'istituto della prenotazione (Vormerkung), che consente anche a chi non possiede un documento munito di tutti i requisiti per l'iscrizione definitiva di ottenere dall'autorità un'iscrizione condizionata nel libro fondiario (§§ 438 e 453 ABGB), destinata a sfociare in una iscrizione definitiva, che prenderà grado retroattivamente, nel momento in cui venga fornita la c.d. giustificazione, cioé venga provato il diritto in maniera sufficiente per ottenere l'intavolazione. Quanto alla pubblicità delle domande giudiziali, il § 61 della GBG prevede l'annotazione di litigiosità, che consente di opporre al terzo che abbia successivamente acquistato dal convenuto la sentenza che accolga successivamente la domanda. Ai sensi dei successivi §§ 63 e 64, tuttavia, sono sempre pregiudicati i terzi di mala fede, in qualunque momento abbiano acquistato; nonché i terzi di buona fede che abbiano acquistato anteriormente all'annotazione di litigiosità, purché entro un dato termine dall'iscrizione originaria [156]; ciò perché l'attribuzione di pubblica fede non è immediata, ma ha luogo solo decorso un dato termine dall'iscrizione, e nel frattempo l'impugnazione del titolo, se accolta, produce effetti retroattivi reali anche a danno del terzo acquirente.

Quanto alla disciplina del titolo, in Austria il contratto traslativo richiede per il suo perfezionamento - ai sensi dei §§ 26 e 31 della GBG, un atto pubblico, o una scrittura privata autenticata da un notaio o da un tribunale. L’autenticazione delle firme apposte a scritture private da parte del notaio è disciplinata dall’art. 79 della legge del 25 luglio 1871 sull’ordinamento del notariato. Se l'autenticazione assolve, evidentemente, alla funzione di garantire la provenienza del documento, tuttavia il notaio non risponde né del contenuto dell’atto né della legittimazione della parte, e non sussiste il divieto di autenticazione di atti contrari alla legge [157]; l'assenza di controllo notarile riguardo alla legalità ed alla legittimazione è solo in parte compensata dal controllo documentale effettuato dal magistrato preposto al registro fondiario.

In Svizzera, la disciplina del registro fondiario è contenuta negli artt. 942 e seguenti del codice civile, nel Regolamento federale per il registro fondiario (RRF) del 22 febbraio 1910 (e successive modificazioni), nonché nella legislazione cantonale. Il registro è tenuto dall'ufficiale del registro, sotto il controllo dell'autorità cantonale di vigilanza (art. 956 c.c.). Le operazioni del registro fondiario, come le iscrizioni, le modificazioni, le cancellazioni, possono esser fatte solo quando il richiedente fornisca la prova del diritto di disporre e del titolo giuridico, ossia dell'osservanza della forma richiesta per la validità del negozio (art. 965 c.c.).

Si ripropone nel diritto svizzero la soluzione scissionista, propria dei sistemi germanici, tra contratto obbligatorio (di vendita, donazione, ecc.), e successivo atto traslativo della proprietà. Quest’ultimo è peraltro, in diritto svizzero, un contratto causale, nel senso che presuppone un valido negozio giuridico obbligatorio [158]. L'iscrizione ha efficacia costitutiva: ove per la costituzione di un diritto reale sia prevista la iscrizione nel registro fondiario, il diritto reale esiste solo in virtù della iscrizione medesima (artt. 656, 712d, 965, 971 e 972 c.c.; artt. 731, 746, 783, 799 c.c.). La pubblica fede delle risultanze del registro è sancita dall'art. 973 c.c.: chi in buona fede, riferendosi ad un’iscrizione nel registro, ha acquistato una proprietà od altri diritti reali, dev’essere protetto nel suo acquisto. Per converso, ai sensi dell'art. 974 c.c., quando un diritto reale sia stato iscritto indebitamente, il terzo che ne conosceva o ne doveva conoscere il vizio, non può invocare l’iscrizione avvenuta indebitamente: finché, peraltro, quest'ultima non sia cancellata, rimangono riservati i diritti reali acquisiti da terzi in buona fede in conseguenza dell’iscrizione indebita (art. 975 c.c.). Presentata la richiesta di iscrizione, l'ufficiale del registro fondiario deve verificare l'identità e la legittimazione del richiedente (art. 15 RRF); l'acquirente può essere legittimato a richiedere l'iscrizione nel contratto steso in forma autentica (art. 16, comma 2, RRF). Nei casi in cui il titolo per l'iscrizione deve essere redatto in forma autentica, ai sensi degli artt. 18 e 23 RRF, il diritto cantonale può autorizzare il pubblico ufficiale rogante a richiedere egli stesso l'iscrizione (art. 16, comma 3, RRF) [159].

L'art. 18 RRF disciplina la forma richiesta per il titolo giustificativo dell'iscrizione; in particolare, trattandosi di contratto di acquisto della proprietà, la forma necessaria è l'atto pubblico, ovvero la forma richiesta dal diritto federale; le stesse regole valgono in linea di massima, ai sensi dell'art. 19 RRF, per i diritti reali di godimento diversi dalla proprietà. Da rilevare che, ai sensi del codice civile, il contratto traslativo della proprietà dei beni immobili richiede la forma dell’atto pubblico a pena di nullità (art. 657, comma 1, c.c.) [160].

Nei sistemi dei libri fondiari, in conclusione, è richiesto ovunque l'intervento notarile ai fini della formazione del titolo destinato all'iscrizione (sia pure con differenti caratteristiche per ciò che riguarda il controllo di legalità e legittimazione) [161]. In tali sistemi, basati sulla pubblica fede dell'iscrizion/e nel registro, e sul controllo di legalità a tal fine imposto all'autorità giudiziaria o amministrativa preposta alla sua tenuta, il principio di autenticità del titolo gioca apparentemente un ruolo di minor peso rispetto ai sistemi di trascrizione, nei quali il controllo notarile di legalità sopperisce all'assenza di quello del conservatore. Occorre, tuttavia, considerare il fatto che nei suddetti ordinamenti il controllo dell'autorità giudiziaria o amministrativa si svolge, per sua stessa natura, in relazione ad aspetti non pienamente coincidenti con quelli che sono oggetto di verifica ad opera del notaio. Solo quest'ultimo, infatti, in quanto a diretto contatto con le parti, può constatare e prevenire vizi della volontà o divergenze tra volontà e dichiarazione, può apprendere in ordine a possibili fenomeni di illiceità o illegalità non riscontrabili documentalmente, e può svolgere un effettivo controllo sulla capacità di intendere e di volere delle parti, con ciò contribuendo in modo decisivo alla prevenzione di future liti. Solo il notaio, inoltre, può verificare l'autenticità della provenienza delle dichiarazioni delle parti e del documento da esse sottoscritto. Infine, il notaio è comunque il veicolo attraverso il quale l'ordinamento può realizzare l'obiettivo della pubblicità obbligatoria, che vanamente sarebbe imposto alle parti, spesso ignare. In definitiva, l'intervento del notaio attribuisce alle risultanze dei registri fondiari una sicurezza maggiore di quella che si avrebbe in presenza del mero controllo di legalità ad opera del preposto alla tenuta del registro.

Nelle c.d. nuove province italiane, il R.D. 28 marzo 1929, n. 499, ha mantenuto in vigore la vecchia disciplina austriaca dell'intavolazione nei libri fondiari - quale contenuta nella legge generale 25 luglio 1871, B.L.I., n. 95, nel nuovo testo allegato al decreto - introducendovi alcune modifiche dirette essenzialmente a coordinare la suddetta disciplina con quella contenuta nel codice civile del 1942 [162].

Ferme, quindi, le caratteristiche dei principi di legalità e di pubblica fede, e la relativa presunzione di proprietà (art. 6, comma 2, del decreto), proprie della normativa austriaca, la legge italiana contempla una deroga al principio consensualistico ex art. 1376 c.c., disponendo che l'acquisto della proprietà avviene con l'intavolazione (art. 2 del R.D. n. 499/1929); sostituisce alla procedura austriaca di ventilazione ereditaria il certificato di eredità o legato, richiedendone l'iscrizione e qualificandolo come requisito indispensabile per la configurazione della fattispecie dell'apparenza della qualità di successore per causa di morte (artt. 3 e 21 del R.D. n. 499/1929); il principio di continuità impedisce poi di intavolare un diritto a nome di un soggetto diverso del titolare iscritto (art. 21 legge tavolare).

Nell'ordinamento tavolare può essere chiesta, con domanda portante la firma autenticata da notaio, l'annotazione dell'ordine di grado nel caso in cui si intenda disporre di un immobile e riservare all'atto da iscriversi l'ordine di grado corrispondente al momento della presentazione della domanda (art. 53 legge tavolare). Quanto alle domande giudiziali, l'art. 61 della legge tavolare consente a chi impugna una intavolazione di annotare tale domanda (c.d. annotazione di litigiosità); l'annotazione, autorizzata dal giudice, comporta l'opponibilità della sentenza di accoglimento della domanda a coloro che abbiano acquistato diritti tavolari dopo la presentazione di quest'ultima. Ai sensi dei successivi artt. 63 e 64, la sentenza può però produrre i propri effetti anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato anteriormente alla proposizione della domanda, in caso di mala fede; ovvero, in caso di buona fede dei suddetti terzi, se gli stessi abbiano acquistato nel termine di sessanta giorni dalla notifica del decreto di intavolazione, ovvero entro tre anni dalla presentazione della richiesta di intavolazione: il che significa che la pubblica fede assiste le risultanze dei registri fondiari solo dopo il decorso di detti termini (analogamente a quanto avviene, nel diritto comune, con la c.d. pubblicità sanante ex art. 2652, n. 6, c.c.).

La legge coordina poi le disposizioni sull'acquisto per usucapione con il principio dell'iscrizione (art. 5 del R.D. n. 499/1929), ponendo dei limiti all'operatività dell'usucapione extratavolare (o contra tabulas): il possessore che intende far valere l'usucapione deve chiedere l'iscrizione del proprio diritto nel libro fondiario sulla base di una sentenza passata in giudicato; restano però salvi in ogni caso i diritti acquistati dai terzi, sulla fede del libro fondiario, anteriormente all'iscrizione o cancellazione, o all'annotazione della domanda giudiziale diretta ad ottenere l'iscrizione o la cancellazione. Ciò garantisce la completezza delle risultanze del libro fondiario, fonda l'effetto "positivo" della pubblica fede tavolare [163], e determina una sicurezza decisamente maggiore degli acquisti immobiliari nel sistema tavolare, rispetto a quanto avviene nel sistema della trascrizione di diritto comune [164].

Per quanto specificamente attiene al principio di autenticità del titolo dell'iscrizione, esso è espressamente sancito dall'art. 31 della legge tavolare allegata al R.D. n. 499/1929: "L'intavolazione non può eseguirsi se non in forza di sentenza o di altro provvedimento dell'autorità giudiziaria, di atto pubblico o di scrittura privata, purché in questo ultimo caso le sottoscrizioni dei contraenti siano autenticate da notaio o accertate giudizialmente" [165]. Il notaio è, anche nel sistema tavolare, obbligato a chiedere l'iscrizione [166]. Nell'ipotesi in cui un atto non abbia i requisiti prescritti dal suddetto art. 31 - quindi anche nel caso di negozio contenuto in una scrittura privata non autenticata [167] - può ottenersi dal giudice una prenotazione (art. 35 legge tavolare), salvo ottenere successivamente la relativa giustificazione (artt. 40 ss.). Il controllo di legalità del giudice tavolare è disciplinato dagli artt. 93 e seguenti della legge tavolare: in particolare, ai sensi dell'art. 94, la verifica riguarda il fatto che dal libro fondiario non risulti alcun ostacolo contro l'iscrizione, che non sussista alcun giustificato dubbio sulla capacità di disporre delle parti, che la domanda sia giustificata dal contenuto dei documenti prodotti, e che questi abbiano i requisiti di legge per l'iscrizione [168]. Anche nel diritto tavolare, come negli altri sistemi dei libri fondiari, vige quindi il regime del doppio controllo di legalità e legittimazione, che fonda - sotto questo profilo - un grado di sicurezza di grado maggiore rispetto al sistema italiano di diritto comune [169].

Nella direzione della massima tutela possibile del terzo acquirente, e quindi della sicurezza della circolazione giuridica immobiliare, si muovono i sistemi giuridici che prendono il nome da sir Robert Torrens, il quale per primo "inventò", in Australia, il sistema di Land Registration che ci si accinge a descrivere [170], e che oggi è diffuso, oltre che in Australia ed in Nuova Zelanda, in diversi Stati del Canada, in altre giurisdizioni di common law, in alcuni paesi asiatici (Malesia, Singapore, Hong Kong, Israele), ed anche in alcuni paesi africani di tradizione francofona (tra gli altri, Tunisia, Marocco, ecc.).

Nei suddetti ordinamenti, la registrazione della proprietà immobiliare ha luogo, su base reale, all'esito di un complesso ed accurato procedimento amministrativo che tende a verificare il titolo di proprietà di chi richiede l'immatricolazione, e l'eventuale esistenza di diritti di terzi gravanti sull'immobile. A tal fine il richiedente deve accompagnare la propria domanda con tutti gli atti costituenti i titoli di proprietà, oltre che con una planimetria descrittiva dell'immobile e certificata da un tecnico abilitato. L'ufficio provvede ad apposite pubblicazioni, in modo da avvisare i possibili aventi diritto e provocare l'eventuale loro opposizione. In caso di assenza di opposizioni, o di loro rigetto, l'ufficio, eseguita una approfondita indagine sui titoli di proprietà con l'ausilio di giuristi specializzati, procede all'iscrizione nel registro della proprietà a nome del richiedente, ed al rilascio a quest'ultimo di un certificate of title, che costituisce a tutti gli effetti prova del diritto di proprietà, e condizione per il successivo esercizio del potere di disposizione [171]. A partire da quel momento, non solo i terzi acquirenti ma anche il proprietario iscritto sono messi al riparo, purché in buona fede [172], da contestazioni da parte dell'eventuale proprietario originario (indefeasibility of the title) [173]: caratteristica essenziale di questo sistema è quindi - sul presupposto che "upon every transfer of land, title is surrendered to the Crown and re-granted to the transferee. It is the government, and not the grantor, that conveys the legal interest" - l'adesione al principio della "forza letterale" o "efficacia formale" della pubblicità; cui consegue la natura originaria, e non derivativa, dell'acquisto avvenuto per effetto dell'immatricolazione [174]. Si parla di mirror principle, per descrivere il fatto che la realtà registrale rispecchia interamente - e virtualmente senza eccezioni - la realtà giuridica. Dalla suddetta disciplina deriva il secondo principio fondamentale di questo sistema, il curtain principle, che, rendendo il registro l'unica fonte di informazioni riguardo alla proprietà (con efficacia probatoria iuris et de iure), esclude la necessità - una volta avvenuta l'iscrizione - di ricerche storiche nella chain of title, con il risultato di rendere meno costoso il conveyancing process. Come ulteriore conseguenza di ciò, nel sistema Torrens "puro" non esiste neanche il problema della pubblicità delle domande giudiziali [175].

Esistono peraltro delle varianti: le disposizioni legislative emanate nei diversi paesi che adottano il sistema Torrens conoscono infatti diversi livelli di forza probante dell'iscrizione, che può essere assoluta o relativa. In Australia e Nuova Zelanda, ad esempio, si applica generalmente la regola della immediate indefeasibility, che rende incontestabile anche nei confronti dell'alienante la posizione dell'acquirente in buona fede ed a titolo oneroso, pur in presenza di vizi di qualsiasi natura nel relativo titolo di acquisto (anche derivanti, ad esempio, da falsità della sottoscrizione dell'alienante); mentre ad esempio in Canada si applica in prevalenza la regola della deferred indefeasibility, che fa salvi in tali casi solo i diritti dei terzi subacquirenti ma non quello dell'acquirente immediato (con un effetto che si avvicina quindi a quello dei registri fondiari di tipo germanico) [176].

In virtù di quanto sopra, i trasferimenti di proprietà successivi alla first registration sono estremamente semplificati, in quanto richiedono unicamente la richiesta all'ufficio di iscrizione a nome dell'acquirente, con modalità facilitate che non richiedono, tendenzialmente e quanto meno in teoria, l'assistenza di un legale [177], e che implicano un controllo relativamente semplificato da parte del Registrar [178]. Quest'ultimo non ha comunque un ruolo meramente passivo, come quello tendenzialmente riconosciuto al conservatore dei registri immobiliari nei sistemi di trascrizione, ma piuttosto una funzione attiva di controllo ed indagine, strettamente connessa all'efficacia riconosciuta alla pubblicità [179].

Il sistema garantisce quindi in misura davvero consistente i terzi acquirenti, al punto da apparire notevolmente sbilanciato a favore di questi ultimi ed a danno dell'originario alienante (il quale beneficia, per il caso di evizione conseguente all'iscrizione, di un'indennità - si parla di insurance principle, terzo pilastro del sistema Torrens - posta a carico dello Stato: la tutela del precedente proprietario è quindi trasformata da reale in obbligatoria [180]). Il procedimento provocatorio, che costituisce il presupposto per l'iscrizione, sacrifica potenzialmente soprattutto gli interessi di incapaci, assenti, ed in genere dei soggetti che non siano adeguatamente in grado di far valere i propri diritti. Inoltre, come è stato evidenziato, il successo di un tale sistema presuppone che gli immobili oggetto di registrazione non costituiscano, statisticamente, oggetto di precedenti diritti di terzi (tant'è vero che il sistema ha attecchito soprattutto nei paesi di recente colonizzazione, come l'Australia o alcune colonie africane). Il sistema risulterebbe, invece, probabilmente votato al fallimento in altre realtà, come quella europea, in cui esiste una stratificazione di diritti sui beni immobili estremamente complessa e risalente [181].

Peraltro, anche dal punto di vista dei terzi acquirenti il sistema Torrens presenta delle lacune e delle eccezioni al principio della indefeasibility del titolo di proprietà: nel caso di erronea doppia immatricolazione, prevale colui che ha ottenuto per primo l'iscrizione, anche nell'ipotesi in cui il secondo iscritto sia acquirente a titolo oneroso e di buona fede (bona fide buyer for value without notice), ed a prescindere dal possesso conseguito da quest'ultimo [182]; i cc.dd. overriding interests (alcune servitù, locazioni a breve termine, diritti pubblici, ecc.) prevalgono, ancorché non risultanti dal registro, sul diritto del proprietario iscritto, senza diritto per quest'ultimo ad alcuna indennità; in alcune giurisdizioni è ammessa l'usucapione "tavolare" (adverse possession), con il risultato che il possessore ha la possibilità di prevalere sul titolare iscritto [183]; nel caso di iscrizione fraudolenta (ad esempio in presenza di falsa sottoscrizione a nome del precedente registered owner), l'acquirente, anche se in buona fede, subisce l'evizione nonostante l'avvenuta iscrizione nel registro (quantomeno nelle giurisdizioni in cui è codificato il regime di deferred indefeasibility of title), pur essendo invece protetti i successivi subacquirenti di buona fede; vi sono, ancora, i rischi connessi al c.d. registration gap, cioé il periodo intercorrente tra il closing della transazione immobiliare e l'iscrizione nel registro, durante il quale è possibile che intervenga prioritariamente una iscrizione maggiormente tempestiva a favore di un terzo. In questi e consimili casi, spesso non viene garantita alcuna compensazione di tipo obbligatorio all'acquirente evitto.

Quanto alle formalità necessarie per ottenere l'iscrizione, il sistema Torrens nasce dichiaratamente all'insegna della semplicità e della opportunità - dallo stesso offerta - di attuare il trasferimento della proprietà mediante la semplice iscrizione nel registro (conseguente alla relativa richiesta, redatta su moduli standardizzati, forms of transfer), senza che sia teoricamente indispensabile, come già visto, l'assistenza e consulenza legale di un lawyer o conveyancer. Nell'ambito del sistema in esame, infatti, non è richiesto dalla legge l'intervento obbligatorio di un public notary o conveyancer ai fini della formazione del titolo traslativo o costitutivo di diritti reali. Ciò non toglie che, nella prassi, tale intervento abbia luogo nella maggior parte dei casi [184]. L'assenza di oneri formali, e dei connessi controlli (in particolare quelli relativi all'identità e capacità delle parti) costituisce peraltro un elemento particolarmente critico del sistema: il quale - senza sufficienti garanzie della provenienza del documento, della libertà e serietà del consenso e della capacità dell'alienante - attribuisce al solo fatto dell'immatricolazione un effetto costitutivo e purgativo di particolare intensità [185], che solo in parte può giustificarsi per la presenza del controllo di legalità affidato al Registrar. L'assenza di una rigorosa selezione dei conveyancers, paragonabile a quella propria dei sistemi di notariato latino, e di disposizioni legislative che rendano obbligatorio l'accertamento dell'identità personale delle parti, rende piuttosto frequenti le frodi, in particolare quelle derivanti dalla falsificazione dei documenti contenenti i contratti traslativi (fenomeno, questo, accentuatosi con l'introduzione della contrattazione elettronica: si parla di identity theft, o identity fraud, per descrivere questo tipo di falsificazioni, in rapida crescita) [186]. Nei casi di deferred indefeasibility of title, ciò determina il sacrificio delle ragioni dell'acquirente di buona fede, mentre nell'ipotesi di immediate indefeasibility of title, il diritto dell'acquirente è fatto salvo in conseguenza dell'iscrizione, la quale però determina, per converso, la spoliazione del vero proprietario la cui firma era stata falsificata [187]. La carenza di un'efficiente assistenza legale e di un rigoroso controllo dell'identità e capacità delle parti al momento dell'acquisto rende, quindi, particolarmente pericolose le lacune del sistema Torrens nell'ottica della protezione sia dell'acquirente che dell'alienante, ed induce spesso le parti, nella prassi, a ricorrere ad una garanzia integrativa, rappresentata dalla Title Insurance (su cui cfr. il § 15).

Rappresenta, in gran parte, un'applicazione del sistema Torrens la disciplina vigente in Inghilterra e Galles, contenuta nel Land Registration Act 2002 (LRA), e nelle Land Registration Rules 2003 (LRR) [188], con cui si è passati dal previgente Deeds Recording System (cioé registrazione di documenti) all'attuale Title Registration System (ossia registrazione di diritti).

La registration dell'atto traslativo della proprietà è obbligatoria nel termine di due mesi (sez. 6 LRA), ma l'obbligo sussiste a carico delle parti, non dei conveyancers che eventualmente le assistano e redigano il deed of transfer. Nel caso di mancata registrazione nel termine, l'atto traslativo perde efficacia (sez. 7 LRA). E' prevista anche l'iscrizione dei trasferimenti a causa di morte (sezz. 162 ss. LRR).

Caratteristica saliente del sistema inglese di Land Registration è l'attribuzione all'iscrizione di efficacia costitutiva dell'acquisto (sez. 27 LRA), e ciò anche a prescindere dalla validità del titolo che si iscrive (sez. 58 LRA): ciò significa che la sola iscrizione è sufficiente a produrre l'effetto acquisitivo della proprietà in capo al soggetto iscritto, come nel sistema Torrens. Anche il potere di disposizione è attribuito al proprietario per effetto dell'iscrizione (sez. 24 LRA). Il proprietario evitto in conseguenza dell'iscrizione ha azione di danni nei confronti del Registrar (Schedule 8 LRA).

Altro effetto è la c.d. efficacia letterale conseguente alla registration: salve le eccezioni previste dalla legge, il proprietario iscritto ha tutti i relativi poteri, e non sono opponibili agli acquirenti limitazioni che non risultino iscritte nel registro (sez. 26 LRA). Tra tali limitazioni vi sono le notices (sezz. 32 ss. LRA) e le restrictions (sezz. 40 ss. LRA), che possono essere registrate nei confronti del proprietario iscritto. L'usucapione (adverse possession) non opera in via extratavolare, ma legittima esclusivamente il possessore a richiedere l'iscrizione nel registro in luogo dell'originario proprietario (sezz. 96 ss., e schedule 6, LRA) [189], rendendo quindi altamente affidabili le risultanze del registro. Alcuni diritti di terzi (ad es., l'occupante effettivo dell'immobile) o di natura pubblica (overriding interests) possono invece gravare la proprietà anche se non hanno formato oggetto di iscrizione (cfr. le Schedules 1 e 3 del LRA).

La pubblicità immobiliare è attuata attraverso la figura del Registrar, funzionario amministrativo che è titolare, oltre che di poteri regolamentari (sez. 100(4) LRA), di un pregnante controllo di legalità e di rilevanti poteri discrezionali, al fine di accertare la titolarità dei diritti oggetto di iscrizione e quindi l'esistenza dei presupposti per l'iscrizione medesima (sez. 75 LRA; sezz. 16, 17, 29 ss. LRR). Il Registrar esercita anche il controllo sulla sussistenza dei poteri di rappresentanza (sezz. 61 ss. LRR).

Nel sistema inglese non è richiesto l'intervento obbligatorio di un pubblico ufficiale, né di altra figura professionale, al fine di approntare un titolo idoneo alla trascrizione. In tale ordinamento è sconosciuta la stessa figura del notaio, propria degli ordinamenti dell'Europa continentale, dell'America latina e di numerosi Stati che hanno adottato il sistema del c.d. notariato latino (civil law notary) [190]. Ed è parimenti sconosciuta l'efficacia di prova privilegiata che compete negli ordinamenti continentali all'atto pubblico o all'autentica notarile. L'obiettivo della sicurezza della circolazione giuridica, e quello correlato di assicurare in modo attendibile la provenienza e la legalità del documento, sono perseguiti mediante la tecnica alternativa del controllo di legalità e legittimazione affidato al Registrar (che può a tal fine giovarsi, eventualmente, anche dell'assistenza di altre figure professionali). Per quanto riguarda la garanzia della provenienza del documento, la sez. 2 delle LRR richiede - in alternativa alla forma elettronica introdotta nel 2002 - la forma del deed [191], che è il tipico atto formale proprio del sistema inglese: si tratta di un documento sottoscritto alla presenza di un testimone e consegnato alla controparte, solitamente redatto con l'assistenza di consulenti legali (solicitors) [192]; in aggiunta al quale devono essere presentati al Registrar gli appositi forms of transfer (sez. 58 LRR).

In definitiva, il livello di sicurezza assicurato dal Land Registration System inglese è per molti aspetti paragonabile a quello dei libri fondiari di tipo germanico; con la differenza che il controllo di legalità e legittimazione è effettuato qui unicamente dal Registrar, e - salva la prescrizione del deed quale titolo per la pubblicità, con le limitate garanzie che esso può assicurare - non è istituzionalizzato alcun controllo relativo all'identità e capacità delle parti dell'atto, con la conseguente possibilità di frodi [193].

Profondamente diverso da quelli appena esaminati è il sistema di pubblicità immobiliare (Land Recording) vigente nella maggior parte degli Stati Uniti d'America ed in qualche altra giurisdizione di common law, in cui l'insuccesso del sistema Torrens [194] ha determinato l'adozione di statutes che istituiscono Deeds Recording Systems (ossia pubblici registri che costituiscono mere raccolte di documenti, senza alcun controllo di legalità sul contenuto degli atti depositati, e con efficacia dichiarativa analoga a quella dei sistemi europei di trascrizione). Stante l'assenza, in quei sistemi, di una figura analoga al notaio di civil law, alla mancanza di qualsiasi controllo di legalità da parte del Registrar fa riscontro l'assenza di qualsivoglia verifica anche al momento della formazione dell'atto, sia per ciò che concerne l'identità, capacità e legittimazione delle parti, sia per quanto attiene alla titolarità della proprietà ed alla legalità del contratto. L'utilità della pubblicità immobiliare si esplica quindi unicamente nel raccogliere ed organizzare (mediante indici su base personale e/o su base reale) gli atti (deeds), in modo da agevolare l'attività di ricerca (chain of title) da parte dei legali incaricati di verificare il titolo di proprietà del venditore. Il livello di sicurezza è quindi ben inferiore ai sistemi europei di trascrizioni (si potrebbe anzi dire che è praticamente inesistente): a parte le difficoltà nell'eseguire la ricerca storica dei titoli, il carattere facoltativo della pubblicità ne rende i risultati assolutamente aleatori, oltre che eventualmente contraddittori [195]. Come è stato esattamente rilevato, "the degree of standardization and security of European public registers is probably much greater than that of US deed recording offices", anche in conseguenza del fatto che "the closing of transaction is the reserve of notaries in most European countries" [196]. Si aggiungano a ciò i rischi di frode e di falsificazione dei contratti riguardanti la proprietà e gli altri jura in rem, già evidenziati allorché si è descritto il sistema Torrens.

L'evidente insufficienza del meccanismo rende quindi necessario il generalizzato ricorso della prassi all'assicurazione del titolo di proprietà (Title Insurance), che rappresenta in definitiva una vera e propria alternativa alla pubblicità immobiliare [197]. Nei sistemi in esame infatti - in considerazione delle difficoltà e dei costi connessi alla creazione ex novo di un compiuto ed efficiente Title Registration System, nonché della opposizione effettuata da determinate categorie interessate a lucrare sulla verifica dei titoli di proprietà (lawyers, e per altri versi compagnie di assicurazione) [198] - la sicurezza degli acquisti immobiliari è garantita essenzialmente dall'assicurazione del titolo di proprietà a beneficio dell'acquirente (o del mutuante) il quale, se evitto per l'esistenza di un titolo poziore ed incompatibile, viene risarcito da una compagnia di assicurazioni. La tutela rappresentata da tale sistema è quindi di tipo obbligatorio, o risarcitorio per equivalente, e presenta i limiti propri di tale strumento (l'acquirente che perde il proprio immobile dovrà subire i danni non patrimoniali da ciò derivanti, e mettersi alla ricerca di una nuova casa con i relativi inconvenienti). Oltretutto la polizza generalmente non garantisce in modo pieno l'assicurato: il massimale non eccede il valore di acquisto, e quindi in caso di successivo aumento dei valori immobiliari non garantisce il valore di reimpiego o riacquisto. A parte, poi, le esclusioni standard presenti nella maggior parte delle polizze (limiti alla proprietà di origini pubbliche, espropriazioni non pubblicizzate, vizi sopravvenuti del titolo, overriding interests di soggetti nel possesso dell'immobile, servitù non risultanti dai pubblici registri, circostanze desumibili da una diligente ispezione, mechanics liens o privilegi immobiliari, frodi e falsificazioni, ecc.), la durata di quest'ultima non eccede il periodo di possesso dell'immobile, con la conseguenza che l'acquirente che a sua volta rivenda e venga richiesto dal subacquirente della garanzia per evizione non sarà coperto per tale rischio [199].

Vi sono stati, e vi sono, tentativi di estendere la prassi della Title Insurance al di fuori degli Stati Uniti e dei sistemi di Deeds Registration, finora senza particolare successo. In Canada, in particolare, l'assicurazione in oggetto è stata in qualche modo impiegata al fine di sopperire alle lacune del sistema Torrens adottato in diversi degli Stati federati [200]. Le discussioni sulla idoneità dello strumento assicurativo hanno condotto qualche organismo governativo ad auspicare - quale strumento di tutela dei consumatori - un independent legal advice, per controbilanciare l'asimmetria informativa nei rapporti con le banche mutuanti e le compagnie di assicurazione, e in genere per poter usufruire dell'assistenza legale necessaria alla corretta conclusione delle transazioni immobiliari [201].

Una penetrazione ancor minore della prassi in oggetto si è avuta nella regione francofona del Quebec, in cui esiste un notariato di tipo latino che sopperisce efficientemente alle esigenze di garanzia della contrattazione immobiliare: "Title insurance also has barely registered in Quebec, whic has a quasi-European system involving notaries" [202].

Altri sistemi giuridici cumulano, al loro interno, caratteristiche diverse, riferibili di volta in volta a taluno dei "modelli base" sopra descritti.

Va esaminato, innanzitutto, il sistema spagnolo [203]. La Publicidad registral è ivi disciplinata dalla Ley hipotecaria (LH), approvata con decreto in data 8 febbraio 1946 (e successive modificazioni), e dal Reglamento hypotecario (RH), approvato con decreto del 14 febbraio 1947 (e successive modificazioni). L'iscrizione nel registro de la propiedad - impostato su base reale - non è obbligatoria, ed ha efficacia meramente dichiarativa. Peraltro, l'ordinamento spagnolo accoglie il principio di pubblica fede: i diritti su beni immobili che non siano debitamente iscritti o annotati nel registro della proprietà non pregiudicano i terzi (art. 32 LH); i diritti reali ed in genere qualsiasi limitazione della proprietà possono produrre effetto nei confronti dei terzi solo in presenza dell'iscrizione (art. 13 LH); l'eventuale nullità dell'iscrizione non pregiudica il terzo (art. 31 LH). Sebbene l'iscrizione non convalidi gli atti o contratti nulli (art. 33 LH), tuttavia il terzo acquirente a titolo oneroso e in buona fede fa salvo il proprio acquisto nonostante successivamente venga risolto, per cause che non constano dal registro, il titolo del proprio autore (art. 34 LH). L'iscrizione di un diritto nel registro della proprietà impedisce la successiva iscrizione di diritti con esso incompatibili (art. 16 LH). Inoltre l'iscrizione di un atto di disposizione è consentita solo se è previamente iscritto il diritto del disponente (art. 20 LH). L'iscrizione nel registro della proprietà fa presumere la titolarità in capo al soggetto iscritto, e non possono essere esercitate azioni in contrasto con tale presunzione se non si chiede contestualmente la cancellazione dell'iscrizione (art. 38 LH); fa presumere inoltre il possesso di buona fede ai fini dell'usucapione secundum tabulas, in capo cioé al titolare iscritto (art. 35 LH). L'art. 36 LH ammette, a determinate condizioni, anche la usucapión contra tabulas, a favore cioé di un possessore diverso dal soggetto iscritto come titolare nel registro, con possibile pregiudizio quindi del tercero hipotecario che abbia acquistato dal titular registral [204]. Quanto alle domande giudiziali, l'art. 37 LH prevede come principio generale l'inopponibilità delle azioni rescissorie, risolutorie e revocatorie al terzo acquirente di buona fede e a titolo oneroso, salvo talune eccezioni. Ai sensi dell'art. 40 LH, l'eventuale rettifica del registro non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso ed in buona fede durante la vigenza dell'iscrizione. L'art. 42 LH consente peraltro di iscrivere una annotación preventiva, che sospende l'efficacia del principio di pubblica fede e quindi rende opponibile al terzo la sentenza che accolga la domanda.

Il principio di autenticità riceve, nel sistema spagnolo, espressa sanzione con l'art. 3 LH, che richiede la escritura pública quale titolo per l'iscrizione [205]. Anche ai fini dell'iscrizione degli acquisti a causa di morte, l'art. 14, comma 2, LH richiede una escritura pública, o una sentenza passata in giudicato, che accerti la devoluzione successoria. Al Registrador compete, nel sistema spagnolo, un incisivo potere-dovere di controllo riguardante sia la legalità formale che quella sostanziale, oltre alla capacità e legittimazione delle parti [206] (il che si accompagna al controllo notarile [207]). All'esito del prescritto controllo, il Registrador iscrive il diritto di proprietà a favore del richiedente, ed a tale iscrizione è dalla legge ricollegata l'attribuzione di pubblica fede, e la presunzione di proprietà in capo al soggetto iscritto. La pubblicità, così descritta, non è tuttavia obbligatoria (nessun obbligo di iscrizione è posto dalla legge a carico del notaio o delle parti), e non ha effetto costitutivo bensì semplicemente dichiarativo (con funzione, quindi, di opponibilità ai terzi del titolo iscritto).

In Portogallo, la disciplina della pubblicità immobiliare è contenuta nel Código do Registo Predial, approvato con Decreto-Lei n. 224/84 del 6 luglio 1984 (e successive modificazioni). L'art. 1 del decreto stabilisce quale fine del registo predial la pubblicità immobiliare al fine di garantire la sicurezza dei traffici immobiliari [208]. Ai sensi dell'art. 5 la pubblicità immobiliare ha efficacia dichiarativa: i fatti soggetti a registrazione producono effetto nei confronti dei terzi solo dopo la relativa pubblicità [209]. La pubblicità immobiliare non è, in genere, obbligatoria, ma rappresenta un onere per l'acquirente sia per l'effetto dichiarativo sopra indicato, sia in base al principio di continuità, per poter successivamente disporre dell'immobile [210]. Dal fatto dell'iscrizione nel registro deriva la presunzione di appartenenza del diritto al titolare iscritto come tale [211]. L'eventuale invalidità dell'iscrizione deve essere pronunciata giudizialmente, e non pregiudica i terzi di buona fede [212].

Quanto al titolo della pubblicità, l'art. 80, n. 1, del Código do notariado portoghese, approvato con Decreto-Lei n. 207/95 del 14 agosto 1995, richiede - sulla scia dell'art. 875 del Código civil - l'atto pubblico notarile (escritura pública) per la validità degli atti traslativi, costitutivi e dichiarativi di diritti reali immobiliari [213]. Per l'art. 54, commi 1 e 2, l'atto notarile deve obbligatoriamente contenere l'indicazione degli estremi di registrazione dell'immobile nel registo predial [214]. Gli artt. 82 e seguenti del medesimo codice del notariato richiedono poi - ai fini della pubblicità immobiliare degli acquisti a causa di morte, un atto notarile (c.d. habilitação de herdeiros, o habilitação notarial). L'art. 44 del Código do registo predial disciplina infine il contenuto obbligatorio degli atti notarili (actos notariais) ai fini dell'iscrizione. Quanto al regime dei controlli, l'art. 68 del Código do registo predial sancisce il principio di legalità, ponendo a carico del conservador l'obbligo di accertare l'identità degli immobili, la legittimazione delle parti, la validità formale e sostanziale del titolo [215]. Per altro verso, il notaio è tenuto al controllo di legalità dell'atto pubblico; l'art. 49 del Código do notariado pone a carico del notaio anche l'obbligo di verificare i poteri di rappresentanza delle parti. Pertanto, salva l'eccezione sopra indicata delle vendite di abitazioni contestuali a mutui, esiste in Portogallo un duplice controllo di legalità, ad opera del notaio e del conservatore dei registri immobiliari.

In Grecia, il trasferimento della proprietà ha luogo sulla base di un contratto causale, incorporato in un atto pubblico notarile e soggetto a trascrizione (art. 1033 c.c.); è richiesta ad substantiam la forma dell'atto pubblico notarile per tutti gli atti costitutivi ed estintivi di diritti reali immobiliari (art. 369 c.c.); la medesima forma è da adottarsi obbligatoriamente anche per il contratto preliminare (art. 166 c.c.). Peraltro la proprietà si acquista anche per usucapione indipendentemente dalla trascrizione (art. 1045 c.c.); usucapione che invece è abbreviata in presenza di buona fede e di trascrizione del titolo di acquisto a non domino (artt. 1041 e 1043 c.c.). La disciplina della pubblicità immobiliare è contenuta principalmente nel codice civile (artt. da 1192 a 1208). Detta trascrizione riguarda sia gli atti tra vivi (art. 1192), sia l'accettazione di eredità o legato (art. 1193), che deve anch'essa risultare da atto pubblico, anche se può trascriversi in alternativa il certificato di eredità (art. 1195). L'effetto traslativo della proprietà si verifica solo per effetto dell'iscrizione nei registri fondiari, che ha quindi valore costitutivo, sia per gli atti tra vivi che per quelli a causa di morte (art. 1198 c.c.), salva per questi ultimi la retroattività dell'acquisto (art. 1199 c.c.). Se, con decisione giudiziale definitiva, viene dichiarato nullo o annullato un atto trascritto, si procede alla cancellazione della relativa trascrizione (artt. 1202 e 1203), fatti salvi i diritti dei terzi acquirenti (art. 1204). Il sistema sopra descritto è quindi, essenzialmente, basato sul modello francese della trascrizione, salva l'efficacia costitutiva della trascrizione medesima, estesa addirittura agli acquisti a causa di morte.

Nella regione dell'Alsazia Lorena, vige un sistema ibrido (disciplinato dalla Loi du 1 juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle), in cui l'istituzione del livre foncier presenta caratteristiche in parte riconducibili alla disciplina della publicité foncière francese, in parte al regime dei libri fondiari di tradizione germanica. E' mantenuto il principio consensualistico di cui all'art. 1138 del code civil, e l'iscrizione ha la funzione di rendere opponibili ai terzi i diritti e le restrizioni oggetto di pubblicità (art. 40). E', tuttavia, adottato nel contempo il principio di pubblica fede, e di presunzione di veridicità delle risultanze del livre foncier, fino a prova contraria (art. 41). L'impostazione dei registri è su base personale, e vige il principio dell'effet relatif, in forza del quale non può ottenere l'iscrizione l'acquirente da un soggetto che non sia a sua volta iscritto come titolare nel registro fondiario (art. 44). L'art. 38-4, introdotto nel 2002, prevede l'iscrizione delle domande giudiziali tendenti alla risoluzione, rescissione, revoca o annullamento di un contratto o di una disposizione a causa di morte. L'art. 39 consente di iscrivere una prénotation (sulla base di una decisione giudiziale o del consenso delle parti interessate), al fine di assicurare ad un diritto da iscriversi successivamente il rango derivante dalla data della prenotazione medesima. Anche nel sistema del livre foncier dell'Alsazia Lorena, il principio di autenticità è espressamente riconosciuto. Ai sensi dell'art. 42, come modificato dall'art. 1 della Loi n°2002-306 du 4 mars 2002, "Tout acte portant sur un droit susceptible d'être inscrit doit être, pour les besoins de l'inscription, dressé, en la forme authentique, par un notaire, un tribunal ou une autorité administrative. Tout acte entre vifs, translatif ou déclaratif de propriété immobilière, tout acte entre vifs portant constitution ou transmission d'une servitude foncière souscrit sous une autre forme doit être suivi, à peine de caducité, d'un acte authentique ou, en cas de refus de l'une des parties, d'une demande en justice, dans les six mois qui suivent la passation de l'acte". La soluzione qui adottata consiste, quindi, nel consentire il perfezionamento degli atti traslativi o costitutivi di servitù anche con semplice scrittura privata, ma di condizionare poi l'iscrivibilità nei registri fondiari alla ripetizione in forma pubblica notarile entro sei mesi dalla data di tale scrittura privata [216]. Gli artt. 43, 46, 48 prevedono l'obbligo notarile di iscrizione degli atti dallo stesso ricevuti nel livre foncier. Il registro è tenuto sotto la direzione di un giudice cui compete il controllo sia formale che sostanziale di legalità dei titoli da assoggettarsi ad iscrizione, nonché la verifica della capacità e legittimazione delle parti [217].

In Olanda, le disposizioni sulla pubblicità immobiliare sono contenute principalmente negli artt. 16 e seguenti del libro terzo del codice civile (Burgerlijk Wetboek, BW). L'iscrizione nei pubblici registri dà luogo ad una presunzione di conoscenza in capo ai terzi (art. 3:23 BW) [218]. I fatti soggetti ad iscrizione e non pubblicati non possono essere opposti ai terzi che non ne abbiano avuto conoscenza (art. 3:24, comma 1, BW) [219]. D'altra parte, in caso di alienazione a non domino, sono fatti salvi i diritti degli acquirenti di buona fede che non hanno potuto desumere dai pubblici registri il vizio del precedente titolo di proprietà, che fosse diverso dall'assenza del potere di disposizione in capo all'alienante (art. 3:88 BW) [220]. La regola generale che sta alla base dei trasferimenti della proprietà e dei diritti reali è quella che, seguendo la tradizione romanistica, richiede la traditio quale elemento perfezionativo del trasferimento (art. 3:84 BW) [221]. L'art. 3:89 BW precisa che - ai fini del trasferimento della proprietà di beni immobili - la traditio è rappresentata dall'atto notarile [222], ricevuto da un notaio olandese (art. 3:31 BW) [223]. Peraltro, una volta avvenuta l'iscrizione, il difetto di formalità non ne pregiudica la validità (art. 3:22 BW) [224]. Posto che i poteri di controllo del conservatore sono piuttosto limitati, e non si estendono alla valutazione della legalità dell'operazione [225], l'intervento obbligatorio del notaio assume una importanza decisiva al fine di garantire l'accesso ai pubblici registri dei soli negozi giuridici validi [226].

Il sistema di publicité foncière vigente in Quebec - disciplinato dagli artt. 2934 e seguenti del Code civil, nonché dal Règlement sur la publicité foncière, approvato con decreto n. 1067/2001 - entra a pieno titolo nel novero dei sistemi ibridi di pubblicità immobiliare. Il registre foncier è organizzato sia su base reale che su base personale (art. 2972 c.c.; art. 1 del Règlement); la pubblicità ha efficacia dichiarativa e non costitutiva [227], ma ad essa è attribuita efficacia probatoria, sia pure iuris tantum [228]. Il titolo della pubblicità può essere rappresentato da un atto pubblico (acte authentique), ovvero da una scrittura privata (acte sous seing privé): nel primo caso, a norma dell'art. 2988 del Code civil, "Le notaire qui reçoit un acte donnant lieu à l'inscription ou à la suppression d'un droit sur le registre foncier, ou à la réduction d'une inscription, atteste, par sa seule signature, qu'il a vérifié l'identité, la qualité et la capacité des parties, et que le document traduit la volonté exprimée par elles". Nel secondo caso, è prescritto che alla scrittura privata debba essere unita un'attestazione di un notaio o di un avvocato, che in sostanza comporta un'equiparazione della scrittura privata all'atto pubblico; infatti, l'art. 2991 del medesimo Code prevede che "L'acte sous seing privé donnant lieu à l'inscription ou à la suppression d'un droit sur le registre foncier, ou à la réduction d'une inscription, doit indiquer la date et le lieu où il a été dressé; il y est joint l'attestation par un notaire ou un avocat qu'il a vérifié l'identité, la qualité et la capacité des parties, la validité de l'acte quant à sa forme et que le document traduit la volonté exprimée par les parties". Ai sensi dell'art. 3009, "Lorsque la réquisition d'inscription sur le registre foncier a été attestée par un avocat ou un notaire, l'identité et la capacité des parties sont tenues pour vérifiées et le sommaire du document est tenu pour être exact". Nel caso di successione per causa di morte, l'art. 2998 del Code civil richiede l'intervento notarile obbligatorio: "Les droits de l'héritier et du légataire particulier dans un immeuble de la succession sont publiés par l'inscription d'une déclaration faite par acte notarié en minute". In ogni caso, il controllo della legalità dell'iscrizione, e del titolo che ne costituisce il fondamento, è affidato anche al pubblico ufficiale preposto alla tenuta del registre foncier: a norma dell'art. 3008, "L'officier s'assure que la réquisition présentée à l'appui d'une inscription sur un registre contient les mentions prescrites et qu'elle satisfait aux dispositions de la loi et des règlements pris en application du présent livre et, le cas échéant, que les documents qui doivent l'accompagner sont aussi présentés".

Nei sistemi nordici (Svezia, Finlandia, Danimarca) [229], l'accesso alla pubblicità immobiliare ha luogo senza necessità di alcun requisito formale dell'atto traslativo (che è generalmente redatto da agenti immobiliari o dalle parti stesse). Al controllo della legalità dell'atto e della legittimazione delle parti provvede il funzionario preposto alla tenuta del registro. L'assenza, invece, di intervento di un pubblico ufficiale alla formazione dell'atto, e quindi il mancato accertamento dell'identità personale delle parti, determina inconvenienti riguardo alla provenienza del documento: sono state infatti evidenziate, nella prassi, iscrizioni fraudolente, in conseguenza dell'utilizzo di documenti falsi [230].

In particolare, in Svezia, la pubblicità ha efficacia dichiarativa, e natura obbligatoria (in assenza di un pubblico ufficiale come il notaio, l'obbligo è posto a carico delle parti, pena l'applicazione di una sanzione pecuniaria). E' accolto il principio di pubblica fede, in quanto l'acquisto del terzo di buona fede è fatto salvo pur in presenza di cause di invalidità del titolo dell'alienante (cap. 18, sez. 1, del Land Code). L'art. 20 del medesimo Land Code disciplina dettagliatamente il controllo di legalità ad opera del conservatore del registro [231], legittimandolo a rifiutare l'iscrizione, tra l'altro, se l'atto non è stato formato con l'osservanza delle disposizioni di legge, in presenza di cause di invalidità, in presenza di un limite al potere di disposizione dell'alienante; mentre l'iscrizione può essere sospesa se il documento non è stato formato con l'assistenza di due testimoni, se manca l'iscrizione del diritto in capo all'alienante, se manca il consenso del coniuge.

Le soluzioni adottate nei paesi suddetti, quindi, sono estremamente variegate in rapporto ai singoli istituti della pubblicità immobiliare; peraltro, i controlli riguardanti la legalità, la capacità e la legittimazione sono generalmente affidati sia al notaio che redige l'atto soggetto a pubblicità, sia al preposto alla tenuta del registro fondiario; solo nei sistemi del nord Europa gli effetti dell'iscrizione, compresa la pubblica fede, sono controbilanciati soltanto dal controllo di legalità, certamente approfondito, affidato all'ufficiale incaricato della tenuta del registro; l'assenza di intervento notarile nella fase genetica del contratto soggetto a iscrizione genera tuttavia inconvenienti, soprattutto per ciò che riguarda la verifica dell'identità e capacità di agire delle parti, e della serietà del relativo consenso.

17. Risultati dell'indagine storica e del raffronto dei sistemi di pubblicità immobiliare riguardo alla disciplina del titolo della trascrizione.

L'evoluzione dell'istituto della trascrizione evidenzia, innanzitutto, come l'impostazione teorica, ancora diffusa, che continua a ravvisare nella trascrizione un mero strumento "privatistico" per la soluzione dei conflitti tra più acquirenti da un medesimo autore [232] - senza avere invece riguardo alla sua rilevanza ordinamentale di tipo pubblicistico - oltre ad essere inesatta coglie solo un dettaglio del panorama complessivo. La disciplina della trascrizione si è trasformata nel tempo, fino a farne un istituto di ordine pubblico [233], dagli impieghi più svariati, tra i quali finalità fiscali e pubblicistiche di svariata natura; ma anche sul versante squisitamente civilistico, l'ordinato regime della proprietà immobiliare che consegue all'attuazione della pubblicità è di rilevante importanza ai fini della realizzazione di quegli obiettivi di competitività ed efficienza della circolazione giuridica e del credito, che i moderni ordinamenti perseguono con intensità sempre crescente.

Emerge, dal sommario excursus storico sopra tracciato, un'evoluzione progressiva ed ininterrotta, a partire dalla prima disciplina francese per giungere al vigente codice civile italiano, nella quale si può cogliere una precisa linea di tendenza: il continuo miglioramento della posizione dei terzi acquirenti e dei creditori (e quindi della sicurezza della circolazione immobiliare), in una con il progressivo ridimensionamento, nei rapporti con i suddetti terzi, del principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, il cui parziale superamento è controbilanciato dai controlli preventivi assicurati dal principio di autenticità del titolo. Sicurezza statica dei diritti e sicurezza dinamica dei traffici non cozzano tra loro come apparentemente potrebbe sembrare, ma piuttosto - come aveva per tempo intuito Ehrenberg [234] - si compongono in un sistema armonico, che apparentemente ridimensiona la protezione accordata all'alienante nei confronti del terzo subacquirente, trasformandola progressivamente da tutela reale (Property Rule) in tutela di tipo obbligatorio (Liability Rule) [235]; ma in realtà rende più agevolmente commerciabile l'immobile, ne accresce di fatto il valore economico, ne salvaguarda la titolarità originaria in presenza di situazioni di incapacità o di vizi nel titolo di proprietà che potrebbero dar luogo ad invalidità o inefficacia dello stesso: ipotesi nelle quali il notaio, al quale sono affidati i relativi compiti di garanzia, di fatto rifiuterà di prestare il proprio ministero. In questo modo il sacrificio della posizione dell'originario alienante è confinato in situazioni marginali e patologiche; rendendo così accettabile e razionale la disciplina della pubblicità sanante, che in tal modo tutela le esigenze dei traffici senza, in concreto, sacrificare quelle del legittimo proprietario [236].

Anche dal raffronto tra i diversi sistemi di pubblicità immobiliare possono trarsi alcune utili considerazioni. L'intervento del notaio ai fini della formazione del titolo della pubblicità è richiesto praticamente in tutti i sistemi giuridici dell'Europa continentale (in qualunque categoria essi rientrino, fatta unicamente eccezione per i paesi nordeuropei, nei quali a tale intervento supplisce parzialmente l'incisivo controllo del conservatore dei pubblici registri); in generale è richiesto nei paesi di tradizione romanistica, anche situati in altri continenti. L'adozione del principio di autenticità è stata perciò raccomandata, per le garanzie che esso offre, dal Centro Internacional de Derecho Registral [237].

Nel sistema inglese, in cui non esistono la figura del civil law notary e gli stessi concetti di autenticità dei documenti e di prova legale, la contrattazione immobiliare è caratterizzata da un lato da una diversa figura di atto formale (il deed), che in qualche modo risponde all'esigenza di attestare la provenienza del documento da chi ne appare autore; d'altro lato, da un approfondito controllo riguardante legalità e legittimazione ad opera del Registrar. Il tutto a giustificazione dei rilevanti effetti costitutivi e "sananti" derivanti dalla Registration, ma con un potenziale maggior rischio per l'originario alienante, stanti i minori controlli nella fase genetica del titolo. Analogo discorso può farsi riguardo alle altre giurisdizioni di common law in cui sia stato adottato un sistema di Registration of Titles (Torrens System).

Nei Deeds Recording Systems, invece, l'assenza di qualsiasi controllo preventivo di legalità rende di fatto la pubblicità inefficiente, il che ha generato la diffusa prassi della Title Insurance (la quale tende a rimediare - peraltro con risultati opinabili - ai difetti del sistema di pubblicità ed all'assenza di figure istituzionali come il notaio alla cui responsabilità professionale far riferimento) [238].

Quanto ai sistemi germanici dei libri fondiari, la regola è la necessità dell'atto pubblico notarile (e quindi dei relativi controlli) quale titolo per l'iscrizione. Qualche ordinamento, come quello austriaco, ritiene sufficiente l'autenticazione notarile delle sottoscrizioni della scrittura privata, contenente il negozio da assoggettare a pubblicità, e ciò talvolta (come appunto nel caso austriaco) non comporta l'obbligo del notaio di verificare la legalità dell'atto e la capacità e legittimazione delle parti: ciò peraltro in contesti normativi - di registrazione di diritti, e con attribuzione all'iscrizione di pubblica fede - in cui comunque un controllo su tali versanti è svolto per legge da parte del conservatore del pubblico registro o dal magistrato che esercita la relativa vigilanza (senza dimenticare comunque il dovere professionale di consulenza cui il notaio deve assolvere, anche nel caso di autenticazione [239]).

Non vi è dubbio, in generale, che la disciplina della circolazione immobiliare, nei sistemi di Title Registration e dei libri fondiari di tradizione germanica, sia più attenta alle esigenze dei traffici rispetto alla contrapposta esigenza della tutela dell'originario alienante [240]: basti pensare alla indefeasibility del titolo nel sistema Torrens, al ridotto ruolo della causa nei rapporti con i terzi nell'ordinamento tedesco, alla generalizzata irrilevanza delle cause di invalidità del titolo sulla successiva circolazione giuridica, per comprendere come il principio di pubblica fede dei registri fondiari si collochi armonicamente in tale scenario. Esistono, anche all'interno di tali sistemi, diversi livelli di sicurezza riguardo agli acquisti dei terzi. Il sistema austriaco (come quello tavolare italiano che ne costituisce derivazione) rende possibile l'evizione del terzo che abbia acquistato dal proprietario iscritto in caso di usucapione (sempreché fosse anteriormente trascritta la relativa domanda giudiziale), e comunque nei casi di acquisto gratuito e di mala fede; quello tedesco dei libri fondiari assicura invece maggior tutela ai terzi, ma non all'acquirente che rischia di vedere pregiudicato il proprio acquisto dall'azione in rivendicazione fondata sull'invalidità del proprio titolo di acquisto. Infine, il sistema Torrens attribuisce, generalmente, all'immatricolazione piena efficacia probante anche inter partes, salvo solo il caso di iscrizione fraudolenta, che peraltro non è opponibile ai terzi di buona fede.

Su un versante opposto si colloca il sistema francese, che la tendenziale generalizzata applicazione del principio resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis, contribuisce a qualificare, probabilmente, come il sistema meno garantista per le esigenze dei traffici: esso, infatti, ammette numerose fattispecie di risoluzione retroattiva del titolo opponibili ai terzi acquirenti, e non attribuisce alcuna efficacia sanante alla trascrizione. Anche il sistema francese, tuttavia, si è evoluto negli ultimi decenni in senso maggiormente garantista, grazie all'introduzione dell'intervento obbligatorio del notaio, al principio dell'effet relatif, all'introduzione di nuove fattispecie di trascrizione, al miglioramento tecnico conseguente alla creazione del fichier immobilier su base reale.

Ciascun sistema di pubblicità immobiliare è quindi caratterizzato da una propria logica di bilanciamento degli interessi. In particolare, nell'ipotesi di invalidità o inefficacia di un atto, il conflitto da risolvere è quello tra alienante e terzo subacquirente sulla base della diversa "fede" attribuibile ai registri pubblici, a sua volta giustificata da un più o meno intenso controllo di legalità sull'atto oggetto di pubblicità [241]: sotto questo profilo, il sistema Torrens è il più sbilanciato a vantaggio del terzo acquirente [242], quello francese il più orientato alla tutela dell'alienante originario.

Il sistema italiano si colloca a metà strada tra i sistemi francese e belga da un lato, e quelli austriaco e tedesco dall'altro, e può probabilmente essere inquadrato tra i sistemi "ibridi", anziché tra quelli puri di trascrizione. Esso si muove in una prospettiva intermedia ed equilibrata, attenta anche alle ragioni di giustizia e non solo a quelle di efficienza [243], grazie all'intervento del notaio in funzione antiprocessuale ed al controllo di legalità, capacità e legittimazione dallo stesso espletato, che garantisce un'adeguata tutela anche alle ragioni dell'alienante. Il discorso consente, forse, un ulteriore sviluppo. Mentre il sistema originario della trascrizione si basava sull'onere del terzo acquirente di esaminare i titoli per verificarne, egli stesso, eventuali invalidità, nel vigente sistema italiano potrebbe ritenersi che il controllo preventivo di legalità, capacità e legittimazione - assicurato dal notaio sul titolo traslativo - legittimi un ribaltamento di posizioni, in forza del quale il terzo acquirente potrebbe ritenersi dispensato, almeno in parte e dopo il decorso di cinque anni dalla trascrizione, dall'esaminare il titolo, potendo far affidamento sul suddetto controllo notarile preesistente alla trascrizione (le norme sulla pubblicità sanante rappresentano, probabilmente, l'indice normativo decisivo ai fini della soluzione della questione). Proprio l'esistenza del controllo notarile di legalità giustificherebbe in Italia, de iure condendo, una maggiore attribuzione di pubblica fede e di efficacia probatoria alle risultanze dei registri immobiliari, rispetto alla disciplina attualmente vigente; e giustifica certamente, de iure condito, un attento riesame della complessiva valenza della trascrizione immobiliare nel sistema della circolazione immobiliare.

Si è visto che negli ordinamenti nei quali non esiste la figura del notaio, i controlli riguardanti la legalità dell'atto, nonché la capacità e la legittimazione delle parti, sono effettuati dall'autorità amministrativa o giudiziaria preposta alla tenuta del registro. Talvolta, peraltro, viene adottata una tecnica più elastica, consistente nell'instaurazione di un regime di "alternatività": viene cioé previsto un obbligo di controllo a carico del preposto alla tenuta dei registri, statuendo nel contempo il venir meno dell'obbligo del pubblico funzionario nella misura in cui la verifica sia effettuata dal notaio (o altro professionista allo stesso equiparato) [244]. Nessun sistema giuridico efficiente e soprattutto equo può invece ammettere una pubblicità immobiliare che prescinda da qualsiasi controllo preventivo di legalità, identità, capacità e legittimazione: ciò perché - al di là del diverso grado di pubblica fede derivante dalla iscrizione o trascrizione, e quindi della diversa efficacia giuridica della pubblicità - occorre tutelare, pur con diverse possibili gradazioni, sia l'affidamento della collettività nelle risultanze dei pubblici registri (mediante misure adeguate al fine di evitarne la falsità o ingannevolezza, in presenza di vizi più o meno gravi dei titoli); sia la sicurezza dell'originario alienante a non essere privato del proprio diritto se non in presenza di titoli regolari e validi.

L'unica eccezione alla suddescritta universale tendenza è probabilmente costituita dai Deeds Recording Systems (diffusi soprattutto negli Stati Uniti d'America): nei quali - non a caso evidentemente - la totale assenza di controlli di legalità, e la conseguente inefficienza ed inidoneità della disciplina della pubblicità a soddisfare le esigenze proprie del commercio degli immobili ha generato la larga diffusione della prassi della Title Insurance, e quindi la sostanziale "privatizzazione della certezza giuridica in materia di trasferimenti immobiliari" [245].

18. Conclusioni; il significato del principio di autenticità del titolo della trascrizione in rapporto all'esclusività del ruolo notarile ed al controllo di legalità, identità, capacità e legittimazione.

I risultati dell'indagine fin qui condotta consentono di raggiungere qualche conclusione riguardo al ruolo che il principio di autenticità del titolo della trascrizione riveste nell'ordinamento italiano.

Si è visto (supra, § 1) che una importante ragione giustificatrice del suddetto principio risiede nell'esigenza di verificare - con efficacia probatoria privilegiata - l'identità delle parti dell'atto da trascriversi, al fine di documentare con certezza la provenienza del medesimo. Nel corso dell'indagine storica e comparatistica si è anche visto, però, che non è questa la sola ragion d'essere del principio, che trova fondamento anche e forse soprattutto nell'esigenza di assicurare un adeguato controllo di legalità, capacità e legittimazione ad opera del pubblico ufficiale. La constatazione trova conferma nell'interpretazione sistematica dell'ordinamento italiano vigente.

I notai sono i soli pubblici ufficiali per legge “istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati o gli estratti” (art. 1, comma 1, della legge 16 febbraio 1913, n. 89); tale competenza esclusiva, attribuita dall’ordinamento all’esito di un rigoroso concorso specialistico per esami, dopo una adeguata pratica e successivo tirocinio (e quindi con la massima garanzia possibile in ordine a preparazione giuridica e capacità professionale), garantisce che tutti gli atti giuridici, ricevuti o autenticati dal notaio, vengano sottoposti ad un rigoroso controllo preventivo di legalità sostanziale (art. 28 della legge n. 89 del 1913, come modificato dall'art. 12 della legge n. 246/2005) [246]. Ciò fa sì che al “crisma di legalità” dell’atto notarile corrisponda un effettivo filtro, da parte del suddetto pubblico ufficiale e giurista specializzato, tale da escludere l’accesso alla pubblicità immobiliare per gli atti per i quali non risulti accertata la conformità alla legge. Il controllo ispettivo biennale, eseguito dall’Amministrazione dello Stato, tramite gli archivi notarili, sugli atti ricevuti ed autenticati dal notaio (art. 128 della legge n. 89 del 1913), rappresenta un’ulteriore garanzia del rispetto delle suddette disposizioni; tenuto conto che tutti gli atti destinati alla pubblicità immobiliare devono essere conservati nella raccolta degli atti del notaio rogante o autenticante [247], e che quindi il suddetto controllo ispettivo non può essere eluso. Si consideri ulteriormente la rigorosa responsabilità professionale del notaio, a garanzia della quale è istituita l'assicurazione obbligatoria (di cui agli artt. 19 e seguenti della legge n. 89/1913, ed al D. Lgs. 4 maggio 2006, n. 182), a maggior tutela dell'affidamento dei terzi sul rigoroso esercizio della pubblica funzione di controllo.

L'intervento del notaio consente altresì la verifica della legittimazione delle parti, e quindi in particolare della sussistenza dei poteri di rappresentanza e delle autorizzazioni richieste per il compimento dell'atto (come imposto dall'art. 54 del R.D. 10 settembre 1914 n. 1326). Sarebbe, del resto, obiettivamente strano, ed irragionevole, se l'ordinamento predisponesse gli strumenti necessari ad accertare l'identità delle parti formali dell'atto, senza nel contempo assicurare che alle stesse siano stati effettivamente attribuiti i poteri necessari per vincolare i soggetti da esse rappresentati, tenuto conto che la trascrizione viene evidentemente effettuata a carico od a favore di questi ultimi. Su un piano diverso - solo parzialmente intersecantesi con le problematiche oggetto del presente lavoro - si pone invece la verifica della legittimazione a disporre dell'alienante, che pure costituisce obbligo professionale del notaio [248].

E' importante rilevare che le disposizioni relative al controllo di legalità e legittimazione trovano applicazione anche alle scritture private autenticate da notaio (nonostante l’imperfetta formulazione dell'art. 54 suindicato; quanto all'art. 28, lo stesso è stato di recente modificato dall'art. 12, comma 1, lett. a), della legge n. 28 novembre 2005, n. 246, che ne ha precisato l'ambito di applicazione anche riguardo alle scritture private autenticate: l'estensione a queste ultime risultava peraltro già in precedenza sia dall'interpretazione sistematica [249], sia dalla presenza di specifici indici normativi, quali l'art. 47 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380; l'art. 21 legge 28 febbraio 1985, n. 47; l'art. 24, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445). In passato, una dottrina aveva svalutato il ruolo del controllo notarile di legalità nel sistema della trascrizione immobiliare, proprio sulla base dell'assenza di una disposizione espressa di applicabilità dell'art. 28 della legge notarile alle scritture private autenticate [250]: la modifica di tale disposizione ad opera della legge n. 246/2005 consente, oggi, di fondare su basi incontrovertibili l'affermazione dell'esistenza di un ruolo sistematico del controllo notarile ai fini di cui trattasi, e giustifica l'equiparazione della scrittura privata autenticata all'atto pubblico nel contesto dell'art. 2657 (e dell'art. 2835) del codice civile.

Si consideri ancora l'accertamento della capacità delle parti, che il notaio è tenuto ad effettuare, sia per ciò che concerne la capacità giuridica (quale parte del più ampio controllo di legalità di cui sopra), sia per quanto attiene alla capacità di agire [251]; riguardo a quest'ultima, la verifica notarile deve aver luogo nel caso di atto pubblico (ove l'accertamento della capacità costituisce parte essenziale dell'attività di indagine della volontà delle parti, a pena di nullità dell'atto, ex artt. 47 e 58 della legge n. 89/1913), come pure in quello dell'autenticazione delle sottoscrizioni apposte ad una scrittura privata (attività, questa, che presuppone l'accertamento, se non della volontà del contenuto, quantomeno della volontà dell'atto) [252].

La prova di quanto sopra affermato - e cioé l'indispensabilità del controllo notarile di legalità quale presupposto della trascrizione - può essere agevolmente rinvenuta anche nella disciplina del deposito degli atti provenienti dall'estero, che costituisce condizione indispensabile per procedere alla relativa pubblicità [253]: la legge si avvale dell'intervento del notaio al fine di effettuare l'indispensabile controllo di legalità sui suddetti atti, procedendo eventualmente alla loro integrazione, ove ciò risulti necessario, in modo da garantire l'applicazione delle norme italiane di ordine pubblico e di applicazione necessaria (arg. ex art. 106, n. 4, della legge n. 89/1913, come integrato dall'art. 12, comma 6, della legge 28 novembre 2005, n. 246) [254]. Sarebbe, allora, ben strano che gli atti formati in Italia potessero essere trascritti a prescindere da qualsiasi previo controllo di legalità, nel momento in cui quelli esteri vi sono invece assoggettati. Quid, in relazione ai suddetti atti esteri, riguardo al controllo della legittimazione delle parti? Esistono, come è noto, ordinamenti nei quali il notaio non è tenuto a tale verifica (ad esempio, quello austriaco, nel caso di mera autenticazione delle firme di una scrittura privata): il problema è, in tal caso, se il notaio italiano che riceve in deposito l'atto estero sia in qualche modo tenuto ad esercitare tale controllo, ai sensi dell'art. 54 del regolamento notarile (e, nell'ottica del funzionamento dei registri immobiliari, come è stata sopra descritta, la risposta sembrerebbe dover essere affermativa).

Stante quanto sopra, appaiono allora evidenti le ragioni dell’esclusività dell’attribuzione, ai notai, della formazione del titolo giuridico necessario per l’accesso alla pubblicità immobiliare; ragioni che vanno quindi al di là del mero accertamento dell’identità del sottoscrittore che - come già visto - secondo taluno sarebbe la ragione esclusiva dell’autenticità del titolo, richiesta ai fini della trascrizione.

Per altro verso, l'istituzionale terzietà ed imparzialità del notaio, assicurata da diverse norme della legge notarile [255], garantisce la corretta formazione dell'atto ed evita la necessità - presente invece in altri ordinamenti - di moltiplicare le figure professionali che assistono le diverse parti del negozio giuridico, con conseguente risparmio di costi [256], ma anche e soprattutto garantendo che un pubblico ufficiale super partes persegua - unitamente all'interesse delle parti dell'atto - l'interesse superiore dell'ordinamento, svolgendo quella funzione di adeguamento [257] alla quale è istituzionalmente preposto, e che non potrebbe essere adeguatamente assolta da altre figure professionali prive dei suddetti connotati di imparzialità.

E' importante anche sottolineare la valenza sistematica di tale controllo di legalità, specificamente giuridica e non solo fattuale. Meramente empirico era, al contrario, il contributo notarile nella prassi della transcription hypothécaire propria dell'originario sistema francese, nel quale non solo non era prescritta l'autenticità del titolo quale chiave di accesso alla pubblicità, ma inoltre nessun effetto giuridico "sanante" era ricollegato all'avvenuta trascrizione né dalla legge dell'11 brumaio, anno VII, né dalla legge del 23 marzo 1855 [258]. Nell'attuale ordinamento italiano, invece, la riserva al notaio della formazione del titolo della trascrizione, e l'impossibilità di trascrivere sulla base di titoli non autentici, attribuisce al medesimo notaio un ruolo istituzionale di ausilio dell'attività del conservatore dei registri immobiliari, i cui poteri di controllo sono notoriamente limitati: l'ordinamento giuridico distribuisce tra queste due figure di pubblici ufficiali i compiti e le funzioni necessari al regolare funzionamento del meccanismo pubblicitario, in ciò segnando una linea di continuità con la tradizione storica e con le soluzioni adottate anche in altri ordinamenti [259].

Il controllo notarile di legalità e di legittimazione appare, allora, uno degli assi portanti del sistema della trascrizione immobiliare italiana, il fondamento giustificativo di una serie di disposizioni che - derogando al principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis - tendono ad assicurare la massima tutela possibile al terzo acquirente (ed alle ragioni della sicurezza della circolazione giuridica immobiliare), sacrificando la "tutela reale" dell'alienante: si pensi soprattutto alle previsioni dell'art. 2652 c.c. che limitano l'opponibilità al terzo subacquirente di una serie di cause di invalidità o inefficacia dei titoli di proprietà, anche grazie al meccanismo della c.d. "pubblicità sanante". In altri termini, grazie al filtro notarile, che evita l'accesso alla pubblicità immobiliare dei negozi invalidi, si riduce drasticamente la possibilità di sacrificio delle ragioni dell'originario alienante e si consegue un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto [260].

Vi è di più. Come già rilevato riguardo ad altri ordinamenti, deve ritenersi che il controllo di legalità, capacità e legittimazione svolto dal notaio esoneri il conservatore dei registri immobiliari da una pari incombenza, tutte le volte in cui la legge non disponga diversamente [261]. E' quanto avviene anche nella disciplina del registro delle imprese, sia riguardo alle società di capitali (v. i nuovi artt. 2330 e 2436 del codice civile), che relativamente alle altre iscrizioni previste dalla legge, riguardo alle quali il controllo del conservatore è di natura esclusivamente formale, proprio in considerazione del rilievo assunto dal controllo preventivo di legalità sostanziale operato dal notaio [262]. Non vi sarebbero ragioni per un diverso trattamento, sotto questo profilo, della pubblicità immobiliare rispetto a quella commerciale, considerato oltretutto che i poteri di controllo del conservatore dei registri immobiliari sono assai meno incisivi rispetto a quelli del conservatore del registro delle imprese.

Si aggiunga, a quanto sopra, un'ultima considerazione. In origine - sia negli ordinamenti francese e belga che nel codice italiano del 1865 - la trascrizione era facoltativa, rimessa quindi all'iniziativa delle parti interessate. Quando, successivamente, fu introdotto l'obbligo di trascrizione a carico del notaio, in una con l'introduzione del principio di continuità delle trascrizioni (principio alla cui attuazione l'obbligo notarile è anche finalizzato), si aggiunse un ulteriore elemento giustificativo del ruolo istituzionale esclusivo al notaio ai fini in esame: la riserva notarile della formazione del titolo della trascrizione garantisce l'attuazione della pubblicità immobiliare, che non serve più soltanto alla tutela di interessi privati, ma risponde ormai a più ampie finalità di interesse generale.

La disciplina in esame - che non riguarda la forma del negozio giuridico, bensì unicamente le caratteristiche del documento che tale negozio incorpora [263] - non appare d'altra parte lesiva del principio di libertà di forma delle contrattazioni, come ritenevano invece gli avversari del principio di autenticità, all'epoca della sua introduzione nel diciannovesimo secolo: l'art. 1350 c.c. continua a ritenere sufficiente, ai fini della formazione di un valido negozio traslativo o dichiarativo di diritti reali immobiliari, la mera scrittura privata (non autenticata), non diversamente da quanto avviene nei sistemi di common law [264]. Il sistema sembra allora soddisfare in modo adeguato sia gli interessi delle parti che quelli della circolazione giuridica: nei rapporti inter partes, il negozio giuridico è valido ed efficace anche se perfezionato con una mera scrittura privata, redatta dalle parti stesse senza alcuna consulenza legale o intervento di pubblico ufficiale: le parti che ritengano di avere una preparazione giuridica di base adeguata, ed i cui rapporti di fiducia siano tali da non necessitare dell'intervento del notaio (soggetto in grado di effettuare professionalmente le ispezioni ipotecarie e catastali a fini di garanzia dell'acquirente), né della trascrizione quale strumento di tutela nei confronti di eventuali ulteriori atti dispositivi da parte dell'alienante, possono confezionare da se stesse la scrittura privata, ottenendo quindi il divisato effetto del trasferimento della proprietà, senza nel contempo essere obbligate alla trascrizione [265]. Nel momento, però, in cui l'acquirente intende immettere nuovamente l'immobile nella circolazione giuridica (offrendolo in garanzia ipotecaria, od alienandolo nuovamente), occorrerà o ripetere il negozio in forma autentica (con obbligo, allora, del notaio di trascrivere, ex art. 2671 c.c.); ovvero procedere all'accertamento giudiziale delle sottoscrizioni, per poi trascrivere la scrittura privata e commerciare quindi nuovamente l'immobile con piena garanzia del terzo subacquirente. Il sistema del doppio binario (sufficienza della scrittura non autenticata ai fini della validità del contratto, ex art. 1350 c.c.; necessità dell'intervento del notaio ai fini della relativa trascrizione, ex art. 2657 c.c.) evidenzia quindi bene la ratio dell'intervento notarile a tutela della sicurezza giuridica e dei terzi (i quali non potrebbero evidentemente subire pregiudizio da atti non assoggettati a trascrizione). Per altro verso, tuttavia, lasciando le parti libere di adottare o meno l'atto autentico quale veicolo per le transazioni immobiliari, la legge finisce per consentire una circolazione "occulta" del diritto di proprietà e degli altri diritti reali che, pur non opponibile a determinati terzi, non è tuttavia del tutto indifferente rispetto alle ragioni di ordine pubblico, anche di ordine fiscale, che stanno alla base dell'istituto della trascrizione. In definitiva, al principio di libertà di forma delle contrattazioni - nel tentativo di consentire alle parti un risparmio di costi - sono state sacrificate importanti ragioni di ordine pubblico, con una scelta normativa della cui ragionevolezza è dato forse di dubitare.

Si valuti poi il fatto che - laddove le parti chiedano ed ottengano l'accertamento giudiziale delle sottoscrizioni apposte ad una scrittura privata (artt. 2657 e 2652, n. 3, c.c.) - quest’ultima costituisce titolo idoneo per la trascrizione, pur non essendo stata assoggettata ad alcun controllo preventivo di legalità, capacità e legittimazione. Sul punto si potrebbe, invero, ragionevolmente ritenere che – stante il potere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità del contratto (art. 1418 c.c.) – l’autorità giudiziaria, adita per la declaratoria di autenticità delle sottoscrizioni apposte alla scrittura privata, debba rilevare l'eventuale nullità, e quindi non accogliere la domanda giudiziale diretta ad ottenere un titolo trascrivibile [266]. Non sembra, del resto, che tale potere di rilievo d’ufficio da parte del giudice subisca, nel caso in esame, limitazioni (che sono state invece ravvisate, dalla giurisprudenza prevalente, nel caso in cui si agisca per la risoluzione o, comunque, per la caducazione del contratto). Rimane il fatto che i poteri officiosi del giudice non si estendono al controllo della capacità e della legittimazione delle parti (e quindi, in particolare, della sussistenza del potere di rappresentanza). La soluzione, in grado di restituire coerenza al sistema e quindi di assicurarne la ragionevolezza (e legittimità costituzionale), potrebbe allora essere rinvenuta sul piano interpretativo: nell'assenza di una figura istituzionale come quella del notaio che assicuri le verifiche preliminari necessarie, può probabilmente ritenersi che - nelle fattispecie di accertamento giudiziale delle sottoscrizioni di una scrittura privata non autenticata - il controllo di capacità e legittimazione debba essere svolto dal conservatore dei registri immobiliari, in applicazione del principio di "alternatività" cui si è già fatto cenno [267].

[1] Secondo l'interpretazione pacifica degli artt. 2699 e 2703 del codice civile, alla competenza generale del notaio ai fini del ricevimento e dell'autenticazione riguardo agli atti negoziali, fa riscontro la competenza specifica degli altri pubblici ufficiali di volta in volta individuati dalla legge, e riscontrabile quindi solo in presenza di una tassativa disposizione normativa che tale competenza attribuisca per determinate categorie di atti: cfr. POET, La esclusivita' della funzione del ricevere atti negoziali nella tradizione e nella struttura del notariato, in Riv. not., 1965, p. 437; Consiglio Nazionale del Notariato, Autenticazione di firme, eseguita da pubblici ufficiali non abilitati a tale funzione, in Studi su argomenti di interesse notarile, I, Roma, 1969, p. 48; MORELLO, Le limitazioni all'esclusivita' della funzione notarile in Italia, in Riv. not., 1974, p. 922; VOCATURO, Il potere di autentica del cancelliere: tra ars notaria e certezza pubblica (nota a Trib. Verbania 30 novembre 2005), in Riv. not., 2006, p. 1369; LAURINI, Le funzioni notarili dei consoli, in Riv. not., 1995, 6, p. 1373; CASU, Legge Bassanini e competenza di rogito dei segretari comunali, in Studi e Materiali, 5.2, Milano, 1998, p. 649; FALZONE-ALIBRANDI, Stipulazione in forma pubblica amministrativa, in Dizionario Enciclopedico del Notariato, III, Roma, 1977, p. 814; Cons. Stato 13 febbraio 1989 n. 79, in Vita not., 1989, p. 122.

[2] GABRIELLI, Idoneità dei titoli al fine della pubblicità immobiliare, in Riv. dir. civ., 1996, I, p. 153 (ove il riferimento all'esigenza di "evitare, per quanto possibile, che il sistema dispensi informazioni non rispondenti alla realtà", che verrebbe frustrata se si "desumesse da un documento qualsiasi, non qualificato, l'esistenza del fatto da segnalarsi"); ZAPPULLI, Il libro della tutela dei diritti, Milano, 1943, p. 131 (secondo il quale il requisito dell'autenticità "è richiesto per la maggiore sicurezza de' terzi"); MAIORCA, Della trascrizione, in Codice civile. Commentario. Libro della tutela dei diritti, diretto da Mariano d'Amelio, Firenze, 1943, p. 270 ("L'autenticazione deve intendersi quale un requisito per l'effettuazione della trascrizione, essendo necessario che sussista una base idonea, obbiettivamente valutabile, per una pubblicità che è destinata a manifestare i suoi effetti erga omnes").

[3] Cfr., tra gli altri, ZAPPULLI, Il libro della tutela dei diritti, cit., p. 130 ss.; MAIORCA, Della trascrizione, cit., p. 269 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare, I, Messina, 1943, p. 9 ss.; MARIANI, Ipoteca e trascrizione, Milano, 1955, p. 115 ss., 311; NICOLO’, La trascrizione, I, Milano, 1973, p. 81 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione, II – L’organizzazione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1989, p. 371 ss.; FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1995, p. 374 ss.; DE LISE, Della tutela dei diritti. Della trascrizione, in Commentario teorico-pratico al codice civile, diretto da De Martino, Roma, 1970, p. 506 ss.; SICCHIERO, La trascrizione e l'intavolazione, Torino, 1993, p. 55 ss.; TRIOLA, Della tutela dei diritti. La trascrizione, Torino, 2004, p. 262 ss.; ETTORRE-IUDICA, La pubblicità immobiliare e il testo unico delle imposte ipotecaria e catastale, Milano, 2007, p. 76 ss., 193 ss.

[4] Cfr. per tutti RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, Milano, 1956, p. 248 ss., 315 ss.; DE LISE-COSSU, Della tutela dei diritti. Delle ipoteche, Roma, 1974, p. 307 ss.; TAMBURRINO, Della tutela dei diritti. Le ipoteche, Torino, 1976, p. 181, 229 ss.; GORLA-ZANELLI, Del pegno. Delle ipoteche, Bologna-Roma, 1992, p. 351-352 (ove si precisa che la disposizione è diretta "a garantire la serietà dell'iscrizione" nonché la "tutela dei terzi"); BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, p. 611 ss.; CICERO, L'ipoteca, Milano, 2000, p. 178 ss., 272 ss.; CHIANALE, I diritti reali, 6 - L'ipoteca, Torino, 2005, p. 227 ss, 274 ss.; RAVAZZONI, Le ipoteche, Milano, 2006, p. 282 ss.

[5] In tal senso, sommariamente, NATOLI, Trascrizione, Torino, 1959, p. 181; GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, p. 574, nota 34; MASTROCINQUE, La trascrizione, Roma, 1963, p. 446; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Il Codice civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1998, p. 428; CORBO, La tutela dei diritti, Torino, 2006, p. 34.

[6] L'art. 49 della legge n. 89/1913 prevede, infatti, l'obbligo del notaio di raggiungere la certezza sull'identità personale delle parti dell'atto, mediante un'attività di indagine ben più pregnante di quella - che richiede la mera indicazione delle "modalità di identificazione", generalmente il mero riscontro di un documento di identità - imposta agli altri pubblici ufficiali autorizzati dalla legge ad autentiche di tipo amministrativo (art. 21, comma 2, del d.p.r. n. 445/2000): cfr. sul punto CASU, Sull'acquisizione da parte del notaio della certezza dell'identità del sottoscrittore (nota a Cass. 10 agosto 2004 n. 15424), in Riv. not., 2005, p. 318; VECCHIO, Ancora sui contenuti dell'accertamento dell'identità personale delle parti compiuto dal notaio (nota ad App. Palermo 25 marzo 1991), in Vita not., 1993, p. 151; GIRINO, I testimoni e l'identità delle parti, in Riv. not., 1986, p. 377; LEPRI, L'attestazione notarile dell'identità delle parti (art. 49, l. 16 febbraio 1913 n. 89), in Nuova giur. civ., 1985, II, p. 357; MARE', La responsabilità notarile per l'attestazione di identità personale non rispondente al vero, in Riv. not., 1982, p. 559; VIOLA, "Certezza" e "convincimento" sull'identità personale: considerazioni sulla l. 10 maggio 1976 n. 333, in Giust. pen., 1982, II, p. 515; RAMPIONI, Falsità in atti ed attestazione notarile di certezza dell'identità personale dei comparenti, in Cass. pen., 1981, p. 1785; FALZONE-ALIBRANDI, Identità personale delle parti, in Dizionario Enciclopedico del Notariato, II, Roma 1974, p. 565.

[7] Il punto è sostanzialmente pacifico: BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire: étude historique et critique sur la publicité des transmissions immobilières en France et a l'étranger depuis les origines jusqu'à nos jours, Paris, 1891, p. 15 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, Milano, 1954, p. 236; COVIELLO, Della trascrizione, I, in Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, Trattato diretto da Fiore e Brugi, Napoli-Torino 1924, p. 12 ss.; MAIORCA, Della trascrizione, cit., p. 4 ss.; NATOLI, Trascrizione, cit., p. 4 ss.; FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, cit., p. 1 ss.; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, cit., p. 495; Cass. 19 ottobre 1957 n. 3987, in Vita not., 1958, p. 30; Cass. 13 maggio 1963 n. 1172, in Giust. civ., 1963, I, p. 1536; Cass. 8 gennaio 1982 n. 76, in Riv. not., 1982, p. 145, in Foro it., 1982, I, c. 393, ed in Giur. it., 1982, I, 1, c. 1548.

[8] Cfr., in particolare, l'art. 1, comma 56, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che ha istituito il sistema integrato delle banche dati in materia tributaria e finanziaria, finalizzato alla condivisione ed alla gestione coordinata delle informazioni dell'intero settore pubblico per l'analisi ed il monitoraggio della pressione fiscale. Peraltro, già nel corso dei lavori preparatori della legge n. 52/1985 si evidenziò più volte la possibilità di utilizzo, a fini di contrasto all'evasione fiscale, degli elementi risultanti dalla trascrizione immobiliare (anche grazie alla prescritta indicazione del codice fiscale nelle note): cfr. in pareticolare l'intervento del Relatore, onorevole Pasqualin, durante la seduta della Commissione Giustizia della Camera dei deputati del 15 febbraio 1984 ("Gli stessi dati potranno inoltre costituire un prezioso complesso di informazioni per l'anagrafe tributaria e per la lotta all'evasione").

[9] Cfr., tra l'altro, gli artt. 3 e 4 del D.P.R. 9 novembre 2005, n. 304, che prevedono la consultazione a distanza da parte del Ministero dell'interno degli archivi dei Servizi di pubblicità immobiliare dell'Agenzia del Territorio; nonché la trasmissione mensile da parte di quest'ultima al predetto Ministero dei dati contenuti nelle formalità di trascrizione relative agli atti aventi ad oggetto i trasferimenti di terreni, ai fini di contrasto al fenomeno del riciclaggio, già disciplinato dall'art. 7 della legge 12 agosto 1993, n. 310.

[10] Per alcune stimolanti osservazioni sul punto, cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Granada, 2006, p. 3 ss.

[11] EHRENBERG, Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit mit besonderer Rücksicht auf das Handelsregister, in Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 1903, vol. 47 (cfr. anche la relativa traduzione spagnola: Seguridad jurídica y seguridad del tráfico, Madrid, 2003). Secondo l'autore, la sicurezza dei diritti richiede che non possa essere prodotta una modifica sfavorevole di una situazione giuridica soggettiva senza il consenso del titolare; la sicurezza dei traffici necessita invece che una modifica favorevole ad un soggetto non possa essere frustrata sulla base di circostanze dallo stesso soggetto non conosciute, né conoscibili.

[12] Per tale distinzione, v. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé: essai critique, Paris, 1911, p. 72 ss.

[13] Sul concetto di "contraddizione fondamentale", elaborato nell'ambito dei Critical Legal Studies americani, cfr. GORDON, Storie critiche del diritto, Napoli, 1992, p. 65 ss.; CARRINO, Ideologia e coscienza. Critical Legal Studies, Napoli, 1992, p. 51, 64 ss., 68 ss., 95 ss.; ANDRONICO, La decostruzione come metodo, Torino, 2002, p. 29 ss.

[14] Nel testo viene impiegata la locuzione "originario alienante", o più semplicemente "alienante", in luogo di quella "originario proprietario", comunemente utilizzata dalla dottrina che si occupa del punto in questione, al fine di circoscrivere l'oggetto dell'analisi rispetto alle diverse problematiche connesse all'accertamento della titolarità del diritto in capo all'alienante, che pur verranno rapidamente affrontate nel corso del presente lavoro (cfr. in particolare la nota 248), ma che non ne costituiscono il punto centrale.

[15] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 354, evidenzia la necessità di conciliare le esigenze di giustizia con quelle di efficienza proprie della logica economicistica: "Certes, le respect du droit doit primer toute autre considération, la notion du juste et de l'injuste ne saurait etre mise en échec par les maximes utilitaires de la libre circulation des biens et de l'expansion du crédit".

[16] Sul rapporto tra giustizia ed efficienza nell'attività legislativa e di interpretazione e argomentazione giuridica, cfr. MENGONI, Interpretazione e nuova dogmatica, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, p. 87; MENGONI, L'argomentazione orientata alle conseguenze, ibidem, p. 102; MATTEI, Fatto e valore. Il paradosso ermeneutico dell'analisi economica del diritto, in Diritto giustizia e interpretazione, a cura di Derrida e Vattimo, Roma-Bari, 1998, p. 185; HART, I problemi della filosofia del diritto, in L'analisi del ragionamento giuridico, II, a cura di Comanducci e Guastini, Torino, 1989, p. 47 ss. Per quanto specificamente concerne la pubblicità immobiliare ed il contributo dell'analisi economica del diritto, cfr. COOTER-MATTEI-MONATERI-PARDOLESI-ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999, p. 101, 106, 122, 156 ss.

[17] La contrapposizione tra Liability Rules e Property Rules risale al celebre saggio di CALABRESI-MELAMED, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, in Harvard Law Review, 1972, 85(6):1089. Per un recente punto sulla questione, cfr. NICITA-PARDOLESI-RIZZOLLI, Le opzioni nel mercato delle regole, in Mercato, concorrenza, regole, 2006, p. 239.

[18] E' significativo il fatto che proprio nelle zone economicamente più dinamiche sia sorta, per prima, l'esigenza di fondare su basi sicure la proprietà immobiliare e la relativa pubblicità; cfr. in tal senso FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, Paris, 1896, p. 61; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, Milano, 1887, p. 25.

[19] Sui devoirs de loi nelle consuetudini dei pays de nantissement, cfr. DALLOZ, Nantissement, in Répertoire méthodique et alphabetique de législation de doctrine et de jurisprudence, 32, cit., p. 428; MERLIN, Nantissement, in Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, XXI, Bruxelles 1827, p. 67; ID., Devoirs de loi, in Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, III, Paris, 1807, p. 628; ID., Désheritance, ibidem, III, Paris 1807, p. 593; ID., Franc-Alleu, ibidem, p. 320; ID., Franc-Alloetier, ibidem, p. 365; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 12 ss.; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 57 ss.; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 60 ss.; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 43 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 205 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione, I - La pubblicita' in generale, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1957, p. 150 ss.

[20] COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 219; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 62.

[21] MERLIN, Devoirs de loi, cit., p. 640 ss. (l'autore informa inoltre che "un édit du mois d'avril 1675, portant création de notaires et de tabellions dans le ressort du parlement de Flandre, déclare nulles toutes les déshéritances et adhéritances faites autrement que sur la grosse d'un contrat. La disposition de cet édit a été étendue, par une déclaration du 25 mars 1693, aux pays cédés à la France par le traité de Nimegue"); PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire : accompagnée de tous les documents officiels relatifs à la loi: notes, avis, commentaires, rapports, discussions des chambres, amendements, etc.; suivie d'une table analytique et alphabétique, d'une table des orateurs, etc.: session législative de 1850-1851, Bruxelles, 1851, p. 228; MARTOU, Des priviléges et hypothéques, ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, I, Bruxelles-Paris, 1855, p. 130 ss.; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 12 ss., 18; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 58, 187; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 66, e nota 1; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 215.

[22] E' in questo testo - applicabile solo nei pays de nantissement, che appare, per la prima volta, il termine "trascrizione": DUVERDY, Observations sur le projet de loi portant rétablissement de la transcription, in Revue historique, 1855, p. 104-105; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 26; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 105; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 84 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 228.

[23] Il testo della legge di messidoro è riprodotto integralmente in HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et nantissement par l'auteur du traité des obligations, nouvelle édition, mise en rapport avec le code Napoléon, le code de procedure et les nouvelles lois; avec un appendice sur le nouveau système hypothécaire, le recueil de toutes les lois rendues depuis 1790, et les arrêts les plus notables sur cette partie de la législation, II, Paris, 1809, p. 216 ss.). Su tale disciplina, cfr. FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 106 ss.; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 86 ss.; TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, Paris, 1856, p. 41 ss.

[24] Sulla legge francese del brumaio, anno VII, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 93 ss.; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 115 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 228 ss.; TISSANDIER, Traité élémentaire méthodique et complet sur le Régime Hypothécaire; conformément aux Lois des 11 brumaire an VII et 28 ventose an XII; précédé de l'analyse des lois antérieures sur cette matière, et terminé par le texte des lois et une Table alphabétique des matières, Paris, An XIII, 1805; HUA, Notions élémentaires sur le regime hypothécaire, Paris, an VII, 1798. Il testo della suddetta legge di brumaio si trova riprodotto integralmente in HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et nantissement par l'auteur du traité des obligations, II, cit., p. 280 ss.; in TISSANDIER, Traité élémentaire méthodique et complet sur le Régime Hypothécaire, cit., p. 347 ss.; nonché in HUA, Notions élémentaires sur le regime hypothécaire, cit., p. 121 ss.

[25] Per tale rilievo BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 187; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 53; SOLIMANO, Verso il Code Napoléon. Il progetto di codice civile di Guy Jean-Baptiste Target (1798-1799), Milano, 1998, p. 306 ss.

[26] Art. 100 della legge di messidoro: "La loi ne reconnait pareillement aucune expropriation de biens territoriaux faite verbalement ou par écrit privé; elles doivent etre reçues devant des officiers publics, à peine de nullité".

[27] Per l'idoneità ai fini della trascrizione delle scritture private, nel vigore della legge di brumaio, cfr. MERLIN, Transcription au bureau des hypothéques, in Recueil alphabetique des questions de droit, Paris, 1827, p. 465 ss. (ove si riportano degli arresti giurisprudenziali in tal senso); HUA, Notions élémentaires sur le regime hypothécaire, cit., p. 153 ss.; HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et nantissement par l'auteur du traité des obligations, I, cit., p. 184 ss. In senso contrario, e quindi per la necessità della forma autentica, TISSANDIER, Traité élémentaire méthodique et complet sur le Régime Hypothécaire; conformément aux Lois des 11 brumaire an VII et 28 ventose an XII, cit., p. 297 ss.

Nel vigore della legge di brumaio, mentre il Ministero della Giustizia escluse l'idoneità delle scritture private ai fini della trascrizione (decisione del 25 pluvioso, anno VIII), la Corte di Cassazione la ammise con decisioni del 23 messidoro, anno X, e del 27 nevoso, anno XII (cfr. i Documents relatifs au régime hypothécaire et aux réformes qui ont été proposées, publiés par ordre de M. Martin (du Nord), I, Paris, 1844, p. 328 ss.; nonché HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et nantissement par l'auteur du traité des obligations, I, cit., p. 184 ss.; TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, cit., p. 155 ss.).

[28] Per il resoconto dei lavori preparatori del Code civil, in relazione al problema della trascrizione, cfr. FENET, Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil, XV, Paris, 1827, p. 386 ss. Per un commento a tali lavori, cfr. tra gli altri TROPLONG, Commentaire des privilèges et hypothèques, I, Bruxelles, 1844, p. 7 ss.; OHNET, Le code civil et la publicité foncière: un rendez-vous manqué, in Le code civil français en Alsace, en Allemagne et en Belgique, Presses Universitaires de Strasbourg, 2006, p. 155; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 98 ss.; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 124 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 230 ss.

[29] Cfr. OHNET, Le code civil et la publicité foncière: un rendez-vous manqué, in Le code civil français en Alsace, en Allemagne et en Belgique, cit., p. 161 ss.; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 27 ss.; LIBERATI, Pubblicità (diritto intermedio), in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, p. 989-990.

[30] WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, I, Milano, 1980, p. 525.

Cfr. plasticamente rappresentati gli inconvenienti del regime di clandestinità dei trasferimenti immobiliari in LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 5 ss.; PERSIL, Rapport a M. le Garde des sceaux au nom de la Commission instituée par l'arreté du Président de la République du 15 juin 1849 sur la réforme hypothécaire, Paris, 1850, p. 15. Per l'osservazione che "les conséquences de la clandestinité furent évitées pour la plupart grace à la prudence des notaires et à l'expérience des praticiens et des conservateurs", NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, Paris, 1938, p. 6.

[31] Cfr. il verbale della seduta del Conseil d'Etat del 10 ventoso, anno XII, ossia 1° marzo 1804, in FENET, Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil, XV, Paris, 1827, p. 385 ss. Nel corso della discussione dell'art. 90 del progetto, il deputato Jollivet chiese se le scritture private potessero essere presentate per la trascrizione, ritenendo "qu'il conviendrait cependant de ne les admettre à la transcription qu'après qu'ils auraient été reconnus devant notaires ou en justice", per timore delle possibili falsità. Il console Cambacères rispose che sul punto erano sufficienti le sanzioni penali, quindi "ce n'est pas sous ce rapport que dans le Code civil on doit s'occuper de la question. Il ne s'agit ici que de décider de la validité de la vente faite sous seing privé. On l'a déclarée valable par une disposition précédente, et cependant, dans le fait, elle serait nulle si l'acte ne pouvait etre transcrit, et qu'un acquéreur plus récent put, en faisant transcrire son contrat, enlever la propriété à l'acquéreur sous seing privé".

[32] Avis du Conseil d'Etat du 12 floréal, an XIII, sur la transcription des actes de vente sous signature privée et enregistrés, riportato in HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et nantissement par l'auteur du traité des obligations, II, cit., p. 353-354. Il Consiglio di Stato ha affermato "qu'aucune disposition précise ne s'oppose à ce qu'un acte de vente sous signature privée, revetu de la formalité de l'enregistrement, soit transcrit sur les registres du conservateur des hypothèques; que cette transcription n'a d'autre effet que d'annoncer aux personnes intéressées, que la propriété d'un immeuble a passé d'une main dans une autre, et qu'il n'y aurait pas de motif pour prohiber les annonces du changement qui se serait opéré par acte sous signature privée, quand il est permis d'aliener de cette manière".

Al contrario, l'art. 2127 del Code richiedeva la forma dell'atto pubblico notarile (acte authéntique) ai soli fini della concessione di ipoteca volontaria.

[33] GRENIER, Trattato delle ipoteche (trad. it.), II, Firenze, 1833, p. 85 ss.

[34] Cfr. i Documents relatifs au régime hypothécaire et aux réformes qui ont été proposées, publiés par ordre de M. Martin (du Nord), I, Paris, 1844, p. LXXVII ss., e p. 116, 135, 328, 432. Per alcune notazioni riassuntive, di carattere generale, sui risultati di tale inchiesta, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 111 ss.

[35] Sui lavori preparatori della legge francese del 23 marzo 1855, cfr. BETHMONT, Rapport sur le Projet de loi relatif à la réforme du régime hypothécaire adopté par le Conseil d'Etat, in Impressions de l'Assemblée législative, année 1850, t. XXVIII, annexe au n. 915; VATIMESNIL, Rapport fait au nom de la Commission chargée d'examiner la proposition de M. Pougeard et le projet de loi présenté par le Gouvernement sur les privilèges et hypothéques, in Compte rendu des séances de l'Assemblée législative, année 1850, t. VII, annexes; PERSIL, Rapport a M. le Garde des sceaux au nom de la Commission instituée par l'arreté du Président de la République du 15 juin 1849 sur la réforme hypothécaire, Paris, 1850; POUGEARD, Proposition relative à la Réforme hypothécaire, présentée en juillet 1848 à l'Assemblée Nationale Constutuante, et renouvelée le 2 juin 1849 devant l'Assemblée Nationale Législative, in Impressions de l'assemblée legislative, année 1849, t. I, n. 7; Projet de loi du Gouvernement sur la transcription hypothécaire, presenté à l'Assemblée législative dans la séance du 4 avril 1850, in Compte rendu des séances de l'Assemblée législative, année 1850, t. VII, annexes; Discussion du projet de loi sur la transcription hypothécaire, séances de 25 juin 1850 au 1er juillet 1851, in Compte rendu des séances de l'Assemblée legislative, année 1850, t. VII; TROPLONG, Privileges et hypothéques: commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, Paris, 1856, Appendice.

[36] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 122 .

[37] Cfr. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968, p. 17 ss.

[38] FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 168 ss.; NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, Paris, 1938, p. 11 ss.; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, Paris, 1933, p. 9 ss.

[39] Cfr. soprattutto il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 marzo 1855, nonché le discussioni in seno al Corps législatif, entrambi riportati in TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, Paris, 1856, p. XXXVII ss., LVII ss., XCV ss.

[40] FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 205.

[41] CARNELUTTI, La figura giuridica del notaro, in Riv. not., 1951, p. 11.

[42] Cfr. il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 marzo 1855, riportato in TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, Paris, 1856, p. XXXVII ss. Nel medesimo senso l'intervento di M. Delapalme in seno al Corps législatif, nella seduta del 15 gennaio 1855 (in TROPLONG, op. ult. cit., p. XCV); nonché LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 105 ss.; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 163 ss.

[43] Cfr. il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 marzo 1855, cit., p. XXXVIII ss.; nonché BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 460.

[44] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 164.

[45] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 458.

[46] Cfr. il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 marzo 1855, riportato in TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, Paris, 1856, p. XL ss.; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 461.

[47] Rapport di De Belleyme, cit., p. XLI; VERDIER, Transcription hypothécaire. Explication théorique et pratique de la loi du 23 mars 1855, I, cit., p. 433.

[48] Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII; nonché Chambre des Représentants, Discussion du projet de loi portant révision du régime hypothécaire, in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, cit., p. 212, 220.

[49] Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII. In senso adesivo, FLANDIN, De la transcription en matière hypothécaire, ou explication de la loi du 23 mars 1855 et des dispositions du Code Napoléon relatives à la transcription des donations et des substitutions, I, cit., p. 19-20.

[50] Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII. In dottrina, cfr. TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, cit., p. 156 ss.; MOURLON, Traité théorique et pratique de la transcription ed des innovations introduites par la loi du 23 mars 1855 en matière hypothécaire, I, cit., p. 431 ss.; VERDIER, Transcription hypothécaire. Explication théorique et pratique de la loi du 23 mars 1855, I, cit., p. 433 ss.; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 205 ss.

[51] Il punto fu messo in evidenza anche nel corso dei lavori preparatori della legge belga del 1851, e dai successivi commentatori di questa. Cfr. Chambre des Représentants, Discussion du projet de loi portant révision du régime hypothécaire, in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, cit., p. 218. Nel medesimo senso, MARTOU, Des priviléges et hypothéques, ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, I, cit., p. 158.

[52] Cfr. tra gli altri PICOD, Suretés - Publicité foncière, cit., p. 569.

[53] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 406; NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, Paris, 1938, p. 175.

[54] Cfr. in particolare:

- l'art. 2 del Projet du Comité des notaires des départements sur la réforme hypothécaire, Circulaire trimestrielle n. 225 du 2 décembre 1894, in Recueil des circulaires et mémoires du Comité, tome XI, p. 694: "La transcription s'opère par la représentation au conservateur des hypothèques d'une copie authentique du titre, s'il s'agit d'un acte public ou d'un jugement; si l'acte est sous seing privé, il devra etre reconnu devant notaire ou en justice";

- l'art. 2 della Proposition de loi de MM. Richard et Saget, rélative à la transcription des actes déclaratifs de proprieté immobilière, présentée à la Chambre des députés le 7 juillet 1921, in Journal Officiel, Ch. S. O., 1921, annexe 3027, p. 2250: "A partir de la promulgation de la présente loi, les actes translatifs ou déclaratifs de propriété immobilière ne seront admis à la transcription que s'il sont authentiques, ou authentifiés, ou constatés par décision de justice";

- l'art. 2 della Proposition de loi Bosc, Steeg et Milan, relative à la transcription obligatoire des actes translatifs et déclaratifs de propriété immobilière, déposé au Sénat le 29 mai 1933, in Journal Officiel, Sénat, doc. S.O., 1933, annexe 331, p. 878: "A partir de la promulgation de la présente loi et du décret d'administration publique prévu à l'article 7 ci-après, les actes translatifs, déclaratifs ou justificatifs de la propriété immobilière ne seront admis à la transcription que s'il sont authentiques, authentifiés ou constatés par décision de justice passée en état de force jugée".

Altri progetti, invece, optarono per l'opposta soluzione di mantenere possibile la trascrizione delle scritture private.

I lavori della Commission extraparlementaire du cadastre, Sous commission juridique, si conclusero in quest'ultimo senso, anche se taluno aveva perorato la soluzione opposta e quindi il principio di autenticità, anche al fine di surrogare in parte il controllo di legalità del conservatore con quello del notaio: cfr. Commission extraparlementaire du cadastre, procès-verbaux, vol. 2, Paris, 1892, p. 509 ss.; e vol. 3, Paris, 1893, p. 240 ss., 322 ss.; NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, cit., p. 173 ss.; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 184-185.

Il Projet de loi sur la réforme hypothécair de M. J. Darlan, garde des sceaux, ministre de la justice et des cultes, présenté au Sénat le 27 octobre 1896, in Journal Officiel, Sénat, doc. S.O., 1896, annexe 2, p. 335, non richiedeva invece la forma autentica ai fini della trascrizione. Su tale progetto, DE LOYNES, Le Projet de loi sur la réforme du régime hypothécaire, in Revue critique, 1897, p. 233.

Anche il Projet de loi tendant à la réforme du régime foncier, adopté par la Commission de la Société d'Etudes législatives, del 1928, non richiedeva la forma autentica ai fini della trascrizione. Cfr. MOREL, Rapport sur le Projet de loi tendant à la réforme du régime foncier, in Bulletin de la Societé d'études législatives, 1928, p. 232.

[55] Sulla riforma francese del 1935, cfr. NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, cit.. Per una sintesi dei precedenti progetti di riforma, cfr. MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réform en France et en Italie, cit.

[56] Cfr., su tale disciplina, NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, cit., p. 171 ss., spec. p. 181 ss.; BOLAFFI, La riforma della trascrizione in Francia, in Riv. dir. comm., 1936, I, p. 434 ss.

[57] E' significativo il tenore del Rapport au President de la République del Governo francese al suddetto decreto del 30 ottobre 1935: "Dans l'intéret meme des parties et pour assurer la pleine sauvegarde de leurs droits, nous avons, d'autre part, décidé, sans aucunement porter atteinte au principe du libre établissement des contrats, d'astreindre certains des actes sujets à transcription à la formalité du dépot préalable en l'étude d'un notaire. L'accomplissement de cette formalité permettra, par l'entremise indispensable d'un officier public, la vérification de l'identité et de la capacité des parties, de l'exactitude de la situation des biens et de la régularité de l'origine de la propriété, pour tous les actes, meme pour ceux qui ne revetent pas la forme authentique".

In dottrina, PIEDELIèVRE, La publicité foncière, in Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Paris, 2000, p. 47; PICOD, Suretés - Publicité foncière, in Leçons de droit civil, III, 1, par H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud et F. Chabas, Paris, 1999, p. 569.

[58] Il punto è pacifico: cfr. per tutti SIMLER-DELEBECQUE, Droit civil. Les suretés. La publicité foncière, Paris, 2004, p. 741.

[59] Cfr. l'exposé des motifs, citato nel testo, in Juris Classeur Périodique (La semaine juridique), 1955, III, 19512.

[60] PIEDELIèVRE, La publicité foncière, cit., p. 47; PICOD, Suretés - Publicité foncière, cit., p. 569; THéRY, Suretés et publicité foncière, Paris, 1998, p. 434; AYNES-CROCQ, Les suretés. La publicité foncière, Paris, 2003, p. 249.

[61] PIEDELIèVRE, La publicité foncière, cit., p. 49; PICOD, Suretés - Publicité foncière, cit., p. 569.

L'art. 37, comma 2, del décret del 4 gennaio 1955, come modificato dall'art. 9 del décret del 7 gennaio 1959, n. 59-89, prevede infine alcune limitate (ed apparenti) eccezioni al principio di autenticità, per alcune formalità con efficacia di prenotazione, aventi quindi efficacia solo temporanea: su di esse cfr. PIEDELIèVRE, La publicité foncière, cit., p. 49; THéRY, Suretés et publicité foncière, cit., p. 435.

[62] Cfr. MASOUNABE-PUYANNE, De l'authenticité des pièces déposées à l'appui des mentions hypothécaires, in Juris Classeur Periodique (La semaine juridique), éd. G., 1963, I, 1754.

[63] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 217.

[64] Sulla legge belga del 16 dicembre 1851, DELEBECQUE, Commentaire législatif de la Loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, Bruxelles, 1852; MARTOU, Des priviléges et hypothéques, cit.; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 5; LEPINOIS, Traité de la transcription, des privilèges et des hypothèques, I, Liège, 1893; PROCES, La transcription. Essai d'un aperçu historique des principes généraux, Bruylant, Bruxelles, 1910; GENIN, Traité des hypothéques et de la transcription, Bruxelles, 1935; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 229; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 186 ss.

[65] Per il richiamo all'inchiesta francese del 1841, nell'ambito dei lavori preparatori della legge belga del 1851, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 187.

[66] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 187; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 57.

[67] PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 41 ss.

[68] Le innovazioni non incidevano peraltro in profondità, in considerazione dell'assenza di un principio di continuità delle trascrizioni, della mancata previsione della trascrizione degli acquisti mortis causa, dell'efficacia di mera pubblicità notizia della trascrizione delle domande giudiziali tendenti all'eliminazione, con efficacia retroattiva reale, del titolo di provenienza, dell'assenza di obbligatorietà della trascrizione (il superamento del regime di facoltatività della trascrizione si ebbe, in Belgio, unicamente con la legge del 10 ottobre 1913, che - modificando l'art. 2 della legge del 1851 - introdusse l'obbligo del notaio e degli altri pubblici ufficiali di richiedere la trascrizione entro il termine di due mesi dalla data dell'atto: MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 236). L'impianto del sistema rimaneva quindi strettamente privatistico, sul modello della legge di brumaio, ed i registri immobiliari erano lungi dal poter rappresentare quello "stato civile della proprietà" da più parti auspicato (BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 202).

[69] Art. 2 della legge belga del 16 dicembre 1851: "Les jugements, les actes authentiques et les actes sous seing privé, reconnus en justice ou devant notaire, seront seuls admis à la transcription. Les procurations, relatives à ces actes, devront etre données dans la meme forme". Cfr. GRéGOIRE, Publicité foncière suretés réelles et privilèges, cit., p. 35-36.

[70] Cfr. il Rapport de la Commission spéciale pour le révision du régime hypothécaire (lavori preparatori della legge belga del 16 dicembre 1851), in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, Bruxelles, 1851, p. 16; il successivo Rapport de la Commission de la chambre, redatto da Lelièvre, in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, cit., p. 116; il Rapport de la Commission de la justice au Senat, par le baron d'Anethan, in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, cit., p. 399; ed infine Chambre des Représentants, Discussion du projet de loi portant révision du régime hypothécaire, in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, cit., p. 211 ss.

[71] MARTOU, Des priviléges et hypothéques, ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, I, cit., p. 133; DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, 2, cit., p. 916 ss.; GRéGOIRE, Publicité foncière suretés réelles et privilèges, Bruxelles, 2006, p. 31.

[72] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 190.

[73] LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 107: "L'esperienza si farà in Francia, ove la legge del 1855 ha mantenuto il sistema del codice civile. Se il legislatore francese si è pronunciato in favore degli atti privati è in gran parte per il rispetto che si professa in Francia al codice Napoleone. Anche noi l'ammiriamo, ma non bisogna che l'ammirazione diventi un'idolatria la quale arresti ogni progresso. I fatti constateranno se la legge francese ha avuto ragione d'ammettere alla trascrizione gli atti privati".

[74] Sulla transcription hypothécaire in Belgio, cfr. soprattutto GREGOIRE, Publicité foncière. Suretés réelles et privilèges, cit.; DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, 2 - De la transmission des droits réels immobiliers (dispositions préliminaires de la loi hypothécaire). De la prescription, Bruxelles, 1943, p. 859; GENIN, Traité des hypothéques et de la transcription, Bruxelles, 1935; LEPINOIS, Traité de la transcription, des privilèges et des hypothèques, I, Liège 1893; LEPINOIS, Traité de la transcription, des privilèges et des hypothèques, VI, Liège 1900, p. 335; LAURENT, Principii di diritto civile, traduzione di Alberto Marghieri, 29, Milano 1887.

Tra le modifiche più rilevanti sul piano generale - introdotte in momenti successivi - si segnalano l'introduzione dell'obbligo notarile di trascrizione (art. 2, comma 2, della legge del 1851, come modificato da ultimo con legge 9 febbraio 1995, n. 35), nonché l'obbligo notarile di certificazione delle generalità delle parti (artt. 139 e 140, come modificati dalla suddetta legge n. 35/1995), e l'obbligo di indicare in atto gli estremi di identificazione catastale dell'immobile ed il titolo di provenienza (art. 141, come modificato dalla medesima legge n. 35/1995).

[75] V., a proposito dei codici preunitari, GHISALBERTI, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia, Roma-Bari, 2006, p. 223 ss.; DI SIMONE, Istituzioni e fonti normative in Italia dall'antico regime all'unità, Torino, 1999; SCLOPIS, Storia della legislazione italiana, III, Torino, 1864; SANTORO-PASSARELLI, Dai codici preunitari al codice civile del 1865, in Libertà e autorità nel diritto civile. Altri saggi, Padova, 1977, p. 13; AZARA, Codici italiani degli antichi Stati, in Novissimo dig. it., III, Torino, 1959, p. 398.

[76] Cfr. a tal proposito NAPOLI, La cultura giuridica europea in Italia. Repertorio delle opere tradotte nel secolo XIX, Napoli, 1987.

[77] Cfr. DI SIMONE, L'introduzione del codice civile austriaco in Italia. Aspetti e momenti, in Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, II, Milano, 1994, p. 1034 ss.; SOLIMANO, "Il letto di Procuste". Diritto e politica nella formazione del codice civile unitario. I progetti Cassinis (1860-1861), Milano, 2003, p. 20 ss.

[78] Sulla legislazione ipotecaria del Lombardo Veneto, cfr. CARABELLI, Il diritto ipotecario vigente nel Regno Lombardo-Veneto. Trattato in relazione all'universale giurisprudenza, Milano, 1856, I, p. 257; VERDA, Raccolta delle leggi e disposizioni relative all'attuale regime ipotecario, Venezia, 1852; DEGLI SFORZA, Sul diritto di pegno e d'ipoteca secondo il sistema ipotecario austriaco nei luoghi ove non sono attivate le pubbliche tavole provinciali, Bergamo, 1846.

[79] Con Patente imperiale del 28 settembre 1815 fu messo in vigore, dal 1° gennaio 1816, il codice civile austriaco (ABGB) nel Lombardo Veneto. Con successiva Notificazione del Governo imperiale di Milano del 16 marzo 1816, stante la mancanza di registri tavolari, furono mantenute le competenze dei conservatori dei registri immobiliari (art. 1) e mantenuti in vigore i regolamenti che disciplinavano, anteriormente, le trascrizioni e iscrizioni ipotecarie (art. 2): cfr. DEGLI SFORZA, Sul diritto di pegno e d'ipoteca secondo il sistema ipotecario austriaco nei luoghi ove non sono attivate le pubbliche tavole provinciali, cit., p. 576 ss.

[80] Art. 56 del Regolamento ipotecario del Lombardo Veneto del 19 aprile 1806: "Gli atti che si presentano al conservatore devono essere autentici, o in forma autentica, cioé atti pubblici e ricevuti da notajo; e se trattasi di atto privato, le firme dovranno essere riconosciute da un notajo, ovvero riconosciute e verificate in giudizio".

[81] Il Decreto del 12 dicembre 1812 precisava, all'art. 23, l'insufficienza della scrittura privata ai fini dell'iscrizione ipotecaria; l'art. 24 richiedeva infatti, a tal fine, "un atto stipulato in forma autentica avanti due notaj, o avanti un notajo e due testimoni". Questa disciplina è stata successivamente abrogata con Notificazione del Governo di Milano del 30 maggio 1829, in forza della quale sono state ammesse, oltre che alla trascrizione, anche all'iscrizione ipotecaria, le scritture private firmate dalle parti e da due testimoni, con ricognizione di queste firme da parte di un notaio o del giudice. Inoltre, l'art. 5 della Notificazione del Governo imperiale di Milano del 16 marzo 1816 dispose, per le ipoteche convenzionali nascenti da titoli formati a partire dal 1° gennaio 1816, l'equipollenza all'atto pubblico della scrittura privata con firme riconosciute dal giudice o dal notaio. Cfr. anche DEGLI SFORZA, Sul diritto di pegno e d'ipoteca secondo il sistema ipotecario austriaco nei luoghi ove non sono attivate le pubbliche tavole provinciali, cit., p. 566.

[82] CARABELLI, Il diritto ipotecario vigente nel Regno Lombardo-Veneto. Trattato in relazione all'universale giurisprudenza, Milano, 1856, I, p. 459 ss.

[83] Sulle modifiche al sistema ipotecario contenute nel codice delle due Sicilie, rispetto a quello francese, cfr. MASCIARI, La codificazione civile napoletana, Napoli, 2006, p. 200 ss.

[84] Cfr. GALATERIA, Della pubblicità immobiliare, Napoli, 1937, p. 43; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 66; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 346.

[85] Sul codice civile albertino, cfr. in generale AIMERITO, Codificazione albertina, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ., Aggiornamento, Torino 2007, ***, I, p. 189.

[86] Cfr. GALLENGA, Brevi cenni sulle principali differenze esistenti tra il codice civile per l'Italia promulgato nel 1865 ed il codice civile albertino, Torino, 1865, p. 244; PASTORE, Codice civile per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna - Dei privilegi e delle ipoteche, III, Torino, 1845, p. 392 ss.

[87] Le ragioni che indussero il legislatore sardo ad introdurre la forma pubblica ad substantiam per gli atti più importanti, tra cui i trasferimenti immobiliari, erano essenzialmente riconducibili alla opportunità di conservazione dei contratti, ed alla necessità di protezione dei contraenti (Motivi dei Codici per gli Stati Sardi, II, Genova 1856, p. 369-370). Sulla scelta influì, evidentemente, anche l'alto tasso di analfabetismo dell'epoca, che di fatto continuò a giustificare l'ampio utilizzo dell'atto pubblico anche quando, con l'art. 1314 del codice civile del 1865, si consentì l'impiego alternativo della scrittura privata: cfr. GALLENGA, Brevi cenni sulle principali differenze esistenti tra il codice civile per l'Italia promulgato nel 1865 ed il codice civile albertino, cit., p. 158. La soluzione del codice sardo fu peraltro criticata per l'eccessiva restrizione alla libertà delle contrattazioni che essa comportava, e fu abbandonata nel codice civile del 1865, che ammise come alternativa all'atto pubblico la scrittura privata (art. 1314): cfr. la Relazione ministeriale sul progetto Pisanelli del terzo libro del codice, presentata al Senato il 26 novembre 1863, e la Relazione della commissione senatoria, presentata il 15 luglio ed il 26 novembre 1863, entrambe in GIANZANA, Codice civile preceduto dalle relazioni ministeriale e senatoria, dalle discussioni parlamentari e dai verbali della commissione coordinatrice, I - Relazioni, Torino, 1887, p. 98, e p. 312. Cfr. anche, per le discussioni sul punto nel corso dei lavori preparatori del codice unitario, SOLIMANO, "Il letto di Procuste". Diritto e politica nella formazione del codice civile unitario. I progetti Cassinis (1860-1861), cit., p. 352.

[88] Cfr. PETRUCCI, La codificazione del diritto civile negli stati italiani preunitari ed il codice civile italiano del 1865, in "http://romanlaw.cn/sub2-22.htm"; SOLIMANO, L'edificazione del diritto privato italiano dalla Restaurazione all'Unità, in Il bicentenario del codice napoleonico, Atti dei convegni Lincei, Roma, 2006; ASTUTI, Il "Code Napoléon" in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani successori, in Tradizione romanistica e civiltà giuridica europea, II, Milano 1984, p. 767; DEZZA, Lezioni di storia della codificazione civile, Torino, 2000, p. 105.

[89] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 207; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 347.

[90] L'influenza esercitata dai codici preunitari nell'elaborazione del codice civile del 1865, in materia di trascrizione, è stata ben evidenziata dalla dottrina: cfr. in particolare COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 232; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 206 ss., spec. p. 209; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 348 . Per una tavola di raffronto degli articoli in materia ipotecaria del codice civile del 1865 con le corrispondenti disposizioni dei codici preunitari e del codice napoleonico, BOSELLINI, Legislazione ipotecaria comparata, in La Temi, 1849, p. 264.

[91] Sia la legge francese del 1855 che quella belga del 1851 furono tenute ampiamente in considerazione nell'elaborazione delle norme italiane sulla trascrizione, come può riscontrarsi dai lavori preparatori: cfr. FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 240; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 209; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 348; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 232; SOLIMANO, "Il letto di Procuste". Diritto e politica nella formazione del codice civile unitario. I progetti Cassinis (1860-1861), cit., p. 101, p. 106, nota 39, p. 270, e p. 361.

[92] SANTORO-PASSARELLI, Dai codici preunitari al codice civile del 1865, in Libertà e autorità nel diritto civile. Altri saggi, Padova 1977, p. 25.

[93] Cfr. la Relazione della commissione senatoria, presentata il 15 luglio e il 16 novembre 1863, e la Relazione ministeriale sul progetto Pisanelli del terzo libro del codice civile del 1865, presentata al Senato il 26 novembre 1863, entrambe in GIANZANA, Codice civile preceduto dalle relazioni ministeriale e senatoria, dalle discussioni parlamentari e dai verbali della commissione coordinatrice, I - Relazioni, Torino, 1887, p. 331, e p. 123. Il punto venne colto con lungimiranza anche dalla dottrina più attenta: cfr. in particolare MORITTU, Revisione della dottrina su alcuni principi fondamentali riguardanti la trascrizione dei contratti traslativi della proprietà immobiliare, Milano, 1936, p. 64-65.

[94] Per tale osservazione, v. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 211; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 247; ASTUTI, Il "Code Napoléon" in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani successori, in Tradizione romanistica e civiltà giuridica europea, II, Milano 1984, p. 787-788.

[95] MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 349.

[96] FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 249.

[97] Art. 2279 del progetto Cassinis del 1860: "La trascrizione non può farsi se non in virtù di atto pubblico, o di scrittura privata. Gli atti però risultanti da scrittura privata non possono essere trascritti se le sottoscrizioni dei contraenti non siano state autenticate da notaio, od in altro modo legalmente accertate".

[98] Art. 1935: "La trascrizione non può farsi se non in forza di sentenza, di atto pubblico, o di scrittura privata. Gli atti però risultanti da scrittura privata non possono essere trascritti, se le sottoscrizioni dei contraenti non sono state autenticate da notaio od accertate giudizialmente".

L'equiparazione della trascrizione e dell'iscrizione ipotecaria - quanto alla possibilità di utilizzo alternativo dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata - fece venir meno una differenza di disciplina difficilmente spiegabile, che era riconducibile essenzialmente a ragioni storiche: LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 30, cit., p. 311 ss.

[99] La prima legge notarile unitaria fu approvata il 25 luglio 1875: essa imponeva al notaio di ricusare il suo ministero nel caso in cui l'atto fosse "espressamente proibito dalla legge o manifestamente contrario al buon costume". Il testo unico delle leggi sul riordinamento del notariato, approvato con R.D. 25 maggio 1879, n. 4900, disponeva, all'art. 24, n. 1, l'obbligo per il notaio di ricusare il proprio ministero ove l'atto fosse "espressamente proibito dalla legge o manifestamente contrario al buon costume, o all'ordine pubblico". Cfr., su tale disciplina, MICHELOZZI, Il notariato secondo la nuova legge italiana, Firenze, 1880, p. 117 ss.; FALCIONI, Manuale teorico-pratico del notariato, I, Torino, 1899, p. 166 ss.; MOSCATELLO, La legislazione notarile italiana, Palermo, 1901, p. 150 ss.

Per il rilievo dell'importanza della legislazione unitaria riguardante il notariato, "il cui ruolo appariva determinante ai fini della certezza del diritto e della circolazione dei beni", cfr. GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia (1865-1942), Roma-Bari, 2006, p. 129.

[100] L'art. 43 del Regolamento notarile, approvato con R.D. 23 novembre 1879, disponeva: "I notari non potranno rogare contratti nei quali intervengano persone che non siano assistite o autorizzate in quel modo che è dalla legge espressamente stabilito, affinché esse possano in nome proprio o in quello dei loro rappresentati, giuridicamente obbligarsi".

[101] Per tale rilievo, BORSARI, Commentario del codice civile italiano, VI, Torino, 1881, p. 417; PACIFICI MAZZONI, Trattato dei privilegi e delle ipoteche, in Codice civile italiano commentato con la legge romana, le sentenze dei dottori e la giurisprudenza, XV, Firenze, 1885, p. 186; RICCI, Corso teorico-pratico di diritto civile, 10, Torino, 1886, p. 54.

[102] Cfr., in tal senso, BORSARI, Commentario del codice civile italiano, VI, Torino, 1881, p. 416; RICCI, Corso teorico-pratico di diritto civile, 10, Torino, 1886, p. 54; LUZZATI, Della trascrizione, I, Torino 1889, p. 2 ss. In senso parzialmente critico sulla scelta legislativa, COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 457 ss.

[103] Cfr. per tutti MIRABELLI, Delle ipoteche secondo il codice italiano, Napoli, 1896, p. 78 ss.; CHIRONI, Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegno, II, Torino, 1901, p. 111 ss.; BIANCHI, Delle ipoteche, II, in Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, Trattato diretto da Fiore e Brugi, Napoli-Torino 1914, p. 150.

[104] COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 143.

[105] COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 144 ss.

[106] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 211.

Nel codice del 1865, l'usucapione ordinaria operava al di fuori del meccanismo pubblicitario (cfr. gli artt. 2105 ss.); mentre l'usucapione abbreviata decennale richiedeva che l'atto di acquisto a non domino fosse "debitamente trascritto" (art. 2137).

[107] Su tale fenomeno, cfr. in particolare CAVANNA, Influenze francesi e continuità di aperture europee nella cultura giuridica dell'Italia dell'ottocento, in Studi di storia del diritto, III, Milano, 2001, p. 719 ss., spec. p. 742 ss.; GHISALBERTI, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia, cit., p. 266 ss.

[108] Cfr. per tutti Cfr. MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 368 ss.; GIANTURCO, Disposizioni sulla pubblicità dei diritti immobiliari (1905), in Opere giuridiche, I, Roma, 1947, p. 332; SCIALOJA, Relazione al disegno di legge, presentato al Senato il 3 marzo 1910.

[109] BONINI, Dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942, in I cinquant'anni del codice civile, I, Milano, 1993, p. 40. Cfr. nel medesimo senso la Relazione di accompagnamento del ministro Meda al disegno di legge del 1916.

[110] Cfr. Atti Parlamentari, Senato del Regno, XXIII Legislatura, prima sessione 1909-1910, Documenti, Disegni di legge e relazioni, n. 174. Cfr. anche SCIALOJA, Progetto di riforma della trascrizione immobiliare, in Riv. dir. civ., 1910, p. 252, ed in Studi giuridici, IV, Roma, 1933, p. 57; VENEZIAN, Il disegno di legge Scialoja sulla trascrizione (1910), in Opere giuridiche, II, Roma, 1920, p. 120; FERRARA, Il progetto Scialoja sulla trascrizione, in Riv. dir. comm., 1910, I, p. 468; GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 105 ss.

[111] V. il progetto redatto da Leonardo Coviello, in Commissione Reale per la riforma dei codici, Codice civile. Secondo libro. Cose e diritti reali. Progetto e relazione, Roma, 1937, p. 101 ss. Su tale progetto, cfr. anche GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 157 ss.

[112] Cfr. gli Atti della Commissione delle Assemblee legislative, chiamata a dare il proprio parere sul progetto del codice civile, libro delle cose e dei diritti reali, Roma, 1940, p. 408. Sulla stessa linea, la Relazione al Re (n. 1066).

[113] In tal senso MENGONI, Problemi di diritto tavolare nel quadro dell'ordinamento italiano, in Atti del Convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trento, 1972, p. 47. Per l'analogia tra la c.d. pubblicità sanante ex art. 2652, nn. 6 e 7, e l'usucapione tavolare, cfr. invece la relazione redatta da Leonardo Coviello al progetto della Commissione Reale per la riforma dei codici, del 1937, p. 157 ss.

[114] Cfr. la Relazione al Re (n. 1080).

[115] La sicurezza degli acquisti dall'erede o legatario è garantita dalla disciplina degli artt. 534 e 2652, n. 7, c.c., a sua volta mutuata dalla disciplina tavolare vigente nelle cc.dd. nuove province: cfr. PETRELLI, Sulla sicurezza degli acquisti da eredi e donatari, in Notariato, 2005, p. 211 ss.

[116] Dottrina e giurisprudenza sono concordi, sulla base del tassativo disposto dell'art. 2674 c.c., nel circoscrivere il controllo del conservatore ai profili formali ed estrinseci, esclusa la possibilità di rifiutare la trascrizione in presenza di vizi sostanziali dell'atto, e addirittura anche nel caso di radicale invalidità: cfr. COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 492 ss.; MAIORCA, Della trascrizione, cit., p. 17 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare, I, cit., p. 37 ss.; ID., La trascrizione, II – L’organizzazione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, cit., p. 401 ss., 460 ss.; GENTILE, La trascrizione immobiliare, cit., p. 127 e 631; NATOLI, Trascrizione, cit., p. 228; NICOLO’, La trascrizione, I, cit., p. 83 ss.; FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, cit., p. 345, 463 ss.; TRIOLA, Della tutela dei diritti. La trascrizione, cit., p. 260; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, cit., p. 32, 404 ss.

[117] Per tale rilievo, cfr. GABRIELLI, Lineamenti di una comparazione fra il sistema della trascrizione e l'ordinamento tavolare, in Atti del Convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trieste, 1974 (p. 37 del dattiloscritto).

[118] Cfr. in tal senso, significativamente, PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968, p. 246-247. Invece secondo MENGONI, Gli acquisti "a non domino", Milano, 1975, p. 379, il codice del 1942 non contiene una disciplina unitaria degli acquisti a non domino, dovendosi piuttosto analizzare distintamente le singole fattispecie; l'autore evidenzia altresì (a p. 31) che il principio generale della tutela della buona fede e dell'affidamento dei terzi non ha rovesciato il principio tradizionale "resoluto iure dantis ...", in quanto i contrapposti principi "sono piuttosto punti di vista pratici, rationes legis o, se si preferisce, topoi legislativi, che volta a volta si confrontano per decidere il conflitto di interessi fra il terzo acquirente e il titolare del diritto", dovendosi comunque ritenersi venuto meno il divieto di applicazione analogica anche delle norme a tutela dei traffici.

[119] Sul ruolo del principio di affidamento nel codice civile del 1942, v. soprattutto SACCO, Affidamento, in Enc. dir., I, Milano, 1958, p. 661; PIETROBON, Errore, volonta' e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990, p. 63 ss.; MARINI, Promessa ed affidamento nel diritto dei contratti, Napoli, 1995, p. 245 ss.

[120] La disciplina relativa alla trascrizione del contratto preliminare è stata introdotta dall'art. 3, comma 1, del D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in legge 28 febbraio 1997, n. 30.

[121] Cfr., tra le altre ipotesi, l'art. 7 della legge 10 gennaio 1977, n. 10.

[122] Cfr. l'art. 30, comma 7, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380; e anteriormente, l'art. 18, comma 7, della legge 28 febbraio 1985, n. 47.

[123] Cfr. una rassegna di previsioni regionali in tal senso in BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione: superamento o conferma di un principio?, in Riv. dir. civ., 1991, II, p. 571.

[124] Cfr. gli artt. 2-quater e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575.

[125] V. in particolare l'art. 8, comma 5, della legge 26 maggio 1965, n. 590; e l'art. 39, comma 1, della legge 27 luglio 1978, n. 392.

[126] Le novità sul punto sono state introdotte dall'art. 206 della legge 20 maggio 1975, n. 151, che ha modificato l'art. 2647 c.c.; nonché dalla legge 27 febbraio 1985, n. 52, che ha modificato l'art. 2659, n. 1, c.c.

[127] La modifica dell'art. 563 c.c., con la nuova previsione di trascrivibilità dell'atto di opposizione alla donazione, è stata apportata dall’articolo 2, comma 4-novies del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, introdotto in sede di conversione dalla legge 14 maggio 2005, n. 80; e successivamente dall'art. 3 della legge 28 dicembre 2005, n. 263.

[128] Si evidenzia, in particolare, la modifica dell'art. 567, comma 2, all'art. 585, comma 3, nonché all'art. 586, comma 1, c.p.c., apportata dall'art. 2 del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con legge 14 maggio 2005, n. 80, come modificato dall'art. 1 della legge 28 dicembre 2005, n. 263.

[129] Sulla rilevanza costituzionale del principio di affidamento, cfr. tra gli altri CARNEVALE, "... Al fuggir di giovinezza ... nel doman s'ha piu' certezza" (Brevi riflessioni sul processo di valorizzazione del principio di affidamento nella giurisprudenza costituzionale), in Giur. cost., 1999, p. 3643; NICO, La Corte costituzionale tra affidamento e jus superveniens (nota a Corte Cost. 19 luglio 2001 n. 268), in Giur. cost., 2001, p. 2239.

[130] Per il recente impiego del principio di solidarietà sociale nell'interpretazione di disposizioni riguardanti la trascrizione immobiliare, cfr. Cass. S.U. 12 giugno 2006 n. 13523, in Studium iuris, 2007, p. 803, con nota di PAVAN, Il diritto immobiliare e la trascrizione della domanda di accertamento della violazione delle distanze legali; in Giur. it., 2007, p. 937, con nota di BINA, Domanda di riduzione in pristino per violazione dei limiti legali della proprietà e trascrizione; in Nuova giur. civ., 2007, I, p. 480, con nota di GRASSI, Trascrivibilità della domanda di accertamento dei limiti legali della proprietà e opponibilità ai terzi della relativa sentenza; ed in Obbligazioni e contratti, 2007, p. 216, con nota di BUSONI, Violazione dei limiti legali della proprietà e trascrizione della domanda giudiziale.

[131] Sulla tutela di cui all'art. 47 Cost., cfr. per tutti BARONCELLI, Commento all'art. 47, in Commentario alla Costituzione, I, a cura di Bifulco, Celotto, Olivetti, Torino, 2007, p. 945 ss.; MERUSI, Rapporti economici (art. 47), in Commentario alla Costituzione Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1980, p. 153.

[132] Sul principio di certezza del diritto, cfr. tra gli altri LOPEZ DE ONATE, La certezza del diritto, Milano, 1968; GOMETZ, La certezza giuridica come prevedibilità, Torino, 2005; PALOMBELLA, Dopo la certezza. Il diritto in equilibrio tra giustizia e democrazia, Bari, 2006; LONGO, Certezza del diritto, in Novissimo dig. it., III, Torino 1959, p. 124; CORSALE, Certezza del diritto (profili teorici), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988; PIZZORUSSO, Certezza del diritto (profili applicativi), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988; GIANFORMAGGIO, Certezza del diritto, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ., II, Torino, 1988, p. 274. Sul rilievo costituzionale del principio di certezza, cfr. in particolare PEGORARO, Linguaggio e certezza della legge nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, 1988; RUGGERI, La certezza del diritto allo specchio, il "gioco" dei valori e le "logiche" della giustizia costituzionale (a proposito dei conflitti di attribuzione originati da sentenze passate in giudicato), in Dir. e società, 1993, p. 137; PEGORARO, La tutela della certezza giuridica in alcune costituzioni contemporanee, in Dir. e società, 1994, p. 21; DAMIANI, La certezza del diritto come parametro nei giudizi di costituzionalità. Le esperienze italiana e spagnola a confronto, in Giur. cost., 1999, p. 2347.

[133] Sul canone di ragionevolezza, cfr. AA.VV., Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, a cura di Maniaci, Milano, 2006; D'ANDREA, Ragionevolezza e legittimazione del sistema, Milano, 2005; LA TORRE-SPADARO, La ragionevolezza nel diritto, Torino, 2002; AA.VV., Ragionevolezza e interpretazione, in Ars interpretandi, 2002; MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001; BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992; CERRI, Ragionevolezza delle leggi, in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, Aggiornamento 2005; PALADIN, Ragionevolezza (principio di), in Enc. dir., Aggiornamento, I, Milano 1997, p. 898; LUTHER, Ragionevolezza delle leggi, in Digesto discipline pubblicistiche, XII, Torino, 1997, p. 341; CERRI, Ragionevolezza delle leggi, in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma 1994.

[134] Sulla portata del principio di affidamento nel diritto comunitario, v. LORELLO, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 1998; ANTONIAZZI, Recenti conferme della corte di giustizia circa la ricostruzione di un principio fondamentale di tutela dell’affidamento nell’ordinamento comunitario (nota a Corte giustizia CE, 11 luglio 2002, n. 62/00), in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2002, p. 1130.

[135] Cfr. per tutti PENNETTA, Stabilimento (diritto di), in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993.

[136] V. PANICO, Circolazione dei capitali (direttiva CE), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988.

[137] Per la rilevanza della sicurezza giuridica della circolazione immobiliare al fine di soddisfare le esigenze di tutela dei consumatori in ambito europeo, anche in funzione delle libertà comunitarie di stabilimento e circolazione dei capitali, che esigono un incremento dell'efficienza della pubblicità immobiliare, PAU, La convergencia de los sistemas registrales en Europa, Madrid, 2004, p. 16 ss.; RAJOY, La calificación registral en el marco de la Union Europea, Madrid, 2005, p. 9 ss.

[138] Cfr. la decisione della Commissione europea del 27 gennaio 1998, che ha dichiarato illegittima la normativa spagnola, allora in vigore, che richiedeva il preventivo deposito negli atti di un notaio spagnolo degli atti immobiliari compiuti da un soggetto non residente (v. il testo di tale decisione, con il relativo commento, in CALATAYUD, El documento extranjero ante el registro de la propiedad español, Madrid, 2001, p. 180 ss.). La suddetta decisione non incide, evidentemente, sulla validità di una normativa come quella contenuta nella legge notarile italiana (art. 106, n. 4, della legge n. 89/1913), la cui applicazione non è limitata ai soli soggetti non residenti o non cittadini italiani; si aggiunga il fatto che il conservatore dei registri immobiliari italiano non esercita - a differenza del Registrador spagnolo - alcun controllo di legalità sostanziale sull'atto estero da trascriversi, che quindi per necessità deve essere sottoposto alla verifica di un notaio italiano.

[139] V., sul principio comunitario di proporzionalità, CASUCCI, Il sistema giuridico "proporzionale" nel diritto privato comunitario, Napoli, 2001; CICIRIELLO, Il principio di proporzionalità nell'ordinamento comunitario, Napoli, 1999.

[140] Attualmente, l'art. 295 del Trattato CE "lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri". Tuttavia è stato da più parti fatto rilevare l'influsso che possono avere altre disposizioni del trattato (artt. 95, 153), in relazione alle esigenze di protezione dei consumatori, ed al ruolo della sicurezza giuridica ai fini dello sviluppo del mercato unico. Cfr., tra gli altri, CÁMARA LAPUENTE, Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción registral como formalidad de los contratos, in Anuario de derecho civil, 2004, p. 934 ss. Secondo PAU, La convergencia de los sistemas registrales en Europa, cit., p.94, "no cabe mantener una protección tan dispar de los que contratan sobre inmuebles como la que hoy existe en el ámbito de la Unión".

Sotto il profilo formale che qui interessa, l'art. 9, comma 2, lett. a), della Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'8 giugno 2000, esclude dall'ambito obbligatorio di applicazione delle disposizioni sulla contrattazione elettronica i "contratti che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a beni immobili, diversi da quelli in materia di locazione", lasciando quindi libertà agli Stati membri sulla forma da richiedere ai fini della pubblicità immobiliare.

Sulla problematica generale del ravvicinamento delle legislazioni europee, v. SAULLE, Ravvicinamento delle legislazioni (diritto comunitario), in Enc. dir., Aggiornamento, II, Milano, 1998, p. 899; MASTROIANNI, Ravvicinamento delle legislazioni nel diritto comunitario, in Digesto discipline pubblicistiche, XII, Torino, 1997, p. 457; CARUSO, Unificazione del diritto, diritto uniforme e ravvicinamento delle legislazioni nella CEE, in Novissimo dig. it., Appendice, VII, Torino, 1987, p. 972.

[141] Sulla rilevanza ermeneutica dei principi generali propri di ordinamenti stranieri, cfr. per tutti MONATERI-SOMMA, «Alien in Rome» - L’uso del diritto comparato come interpretazione analogica ex art. 12 preleggi, in Foro it., 1999, V, c. 47; ALPA, I principi generali, in Le fonti non scritte e l'interpretazione - Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino 1999, p. 365.

[142] Cfr. per tutti SACCO, Introduzione al diritto comparato, in Trattato di diritto comparato, diretto da R. Sacco, Torino, 2002, p. 11 ss.; ID., L'interpretazione, in Le fonti non scritte e l'interpretazione, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1999, p. 243; TARELLO, L'interpretazione della legge, Milano 1980, p. 375.

[143] Per l'approccio funzionale alla comparazione giuridica, cfr. per tutti ZWEIGERT-KÖTZ, Introduzione al diritto comparato, I - Principi fondamentali, Milano, 1998, p. 36 ss.

[144] Cfr. CÁMARA LAPUENTE, Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción registral como formalidad de los contratos, cit., p. 929 ss.

[145] Il concetto di "pubblica fede" a cui si fa qui riferimento attiene non alla completezza della pubblicità immobiliare, quanto piuttosto alla sua "esattezza", conseguente al vaglio di legalità preliminare all'esecuzione della formalità: per tale accezione, cfr. MALTESE, Sul concetto di pubblica fede del libro fondiario, in Atti del Convegno "Il sistema transfrontaliero del libro fondiario", Gorizia, 1999, p. 136 ss.; nonché MALTESE, Sul concetto di "pubblica fede" del libro fondiario, in Foro it., 1997, V, c. 39 ss.

[146] Cfr. per tutti FALQUI-MASSIDDA, Il nuovo libro del sistema tavolare e della trascrizione, Rovereto, 2004, p. 25.

[147] Sulle origini del sistema dei libri fondiari, v. in particolare BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 248 ss.; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 72 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione, I - La pubblicita' in generale, cit., p. 160 ss.

[148] Per una descrizione delle linee guida dell'ordinamento dei libri fondiari, limitandosi ai lavori di diritto comparato, cfr. MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 161 ss.; DAGOT, Livres fonciers et publicité foncière, in Juris Classeur Periodique (La semaine juridique), 1972, 2448; RAJOY, La calificacion registral en el marco de la Union Europea, Madrid, 2005, p. 92 ss.; PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, I modelli di pubblicità immobiliare nel diritto comparato, in Pubblicità, trasparenza e funzione notarile, Napoli, 2000, p. 40 ss.; ZEVENBERGEN, Registration of Property Rights: a Systems Approach - Similar tasks, but different Roles, in Notarius international, 2003, p. 125; BOHRINGER, Comparison of the Land Registry System in Central Europe with Other Forms of Property Law: Introduction to the Basic Features of Central European Land Registry Law and Apartment Ownership, in Notarius international, 1997, p. 166; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 248 ss.; GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 49 ss.; KNUTEL, Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco, in Vendita e trasferimento della proprieta' nella prospettiva storico-comparatistica, I, Milano, 1991, p. 287; PICARDI, Pubblicita' immobiliare (sistemi di) (dir. comparato e straniero), in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, 1991.

[149] Cfr. MARTINEZ VALENCOSO, La transmisión de la propiedad de bienes inmuebles en el Derecho aleman. Aspectos registrales, Madrid, 2004.

[150] Il pubblico ufficiale preposto alla tenuta del registro deve, prima di procedere all'iscrizione, verificare se l'alienante sia iscritto nel libro fondiario, se la domanda abbia le forme richieste dalla legge e sia accompagnata dai prescritti documenti, indagare riguardo all'iscrivibilità del diritto, alla serietà del consenso, alla capacità delle parti ed alla sussistenza dei poteri di rappresentanza.

[151] Cfr. MOCCIA, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare, Milano, 1993, p. 32 ss., 45 ss.

[152] Cfr. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 89 ss.

[153] La versione originaria del § 925 del BGB attribuiva la competenza a ricevere l'Auflassung al funzionario preposto alla tenuta del registro; tale previsione fu sostituita con quella attuale, che attribuisce competenza al notaio, con la riforma del 1953. La previsione di forma in oggetto risponde ad esigenze di protezione delle parti, nonché di certezza ai fini probatori e di legalità dell'atto: MARTINEZ VALENCOSO, La transmisión de la propiedad de bienes inmuebles en el Derecho aleman. Aspectos registrales, cit., p. 54 ss.

[154] Sulla legislazione ipotecaria austriaca, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 298 ss.; GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 53 ss.; RAINER, L'acquisto della proprietà da parte del possessore di buona fede nel diritto austriaco, in Vendita e trasferimento della proprieta' nella prospettiva storico-comparatistica, I, Milano, 1991, p. 323.

[155] MOCCIA, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare, cit., p. 39 ss., 43 ss.

[156] Cfr. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 67 ss.

[157] Ai sensi dell'art. 79, comma 6, della legge notarile austriaca, nell'attività di autenticazione "Il notaio deve prender conoscenza del contenuto dell'atto solo per quel tanto che gli occorre per l'annotazione nel registro delle autentiche; egli non risponde né del contenuto dell'atto né della legittimazione della parte. Non si applica il disposto dell'art. 34" (non si applica, cioé, il divieto di ricevere atti contrari alla legge, o dei quali siano parti soggetti incapaci di agire: n.d.a.).

[158] SCHMIDLIN, Il trasferimento di proprietà nel contratto di vendita nel diritto svizzero, in Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, I, Milano, 1991, p. 305.

[159] In esecuzione di tale disposizione, è previsto, ad esempio, l'obbligo notarile di iscrizione nei Cantoni di Berna (art. 128 della legge del 28 maggio 1911), Canton Ticino (art. 4 della legge del 2 febbraio 1998), Jura (art. 103 della legge del 9 novembre 1978), Neuchatel (art. 99 della legge del 24 maggio 2006), Valais (art. 74 della legge del 28 marzo 1998); e la facoltà del notaio di chiedere di iscrizione nel Cantone di Ginevra (art. 91, comma 1, della legge del 7 maggio 1981).

[160] Il diritto federale stabilisce per quali atti è richiesta la forma dell’atto pubblico (art. 10 c.c.), mentre spetta al diritto cantonale – ai sensi dell’art. 55 del titolo finale del codice civile – disciplinare le modalità di stipula degli atti pubblici e quindi anche gli obblighi del notaio. In linea generale, le leggi cantonali prevedono il divieto per il notaio di ricevere atti contrari alla legge, e l'obbligo di accertare capacità e poteri di rappresentanza delle parti: cfr. i dettagli in PETRELLI, Formulario notarile commentato, III, 3, p. 840 ss. Per un approfondimento sui rapporti tra legislazione federale e cantonale, anche con riferimento ai controlli formali da effettuarsi da parte del preposto al registro fondiario, cfr. PIOTET, L'acte authentique cantonal et le registre foncier fédéral, in Revue suisse de notariat et registre foncier, 2003, p. 130 ss.

[161] Storicamente, nei sistemi germanici dei libri fondiari, fu richiesta sin dalle origini la forma notarile o giudiziale del titolo destinato alla pubblicità immobiliare: può ricordarsi, come prima in ordine di tempo, l'ordinanza prussiana del 29 dicembre 1783, emanata da Federico II, che richiedeva per l'appunto un atto ricevuto da un notaio o dall'autorità giudiziaria: l'art. 60 giustificava tale scelta al fine di "evitare i dubbi e gli errori, prevenire le liti per difetto di chiarezza nella redazione degli atti": illustrazione quanto mai chiara della funzione antiprocessuale svolta dal notaio (o dal giudice) nel momento della redazione dell'atto pubblico (BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 254).

[162] Sul sistema tavolare delle c.d. nuove province italiane, cfr. in generale FALQUI MASSIDDA, Il nuovo libro del sistema tavolare e della trascrizione, Rovereto, 2004; TRIOLA, La trascrizione, Torino, 2004, p. 317; GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, Milano, 1999; SICCHIERO, La trascrizione e l'intavolazione, Torino, 1994; MENEGUS, Le successioni a causa di morte nel sistema tavolare, Milano, 1997; SICCHIERO, Intavolazione, in Enc. giur. Treccani, XIII, Roma, Aggiornamento, 2004; GABRIELLI, Libri fondiari, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ., XI, Torino, 1994, p. 3; GABRIELLI, Libri fondiari, in Novissimo dig. it., Appendice, IV, Torino 1983, p. 950; CERVAI, Libri fondiari, in Novissimo dig. it., IX, Torino 1963, p. 901; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 404 ss.

[163] MALTESE, Sul concetto di "pubblica fede" del libro fondiario, in Foro it., 1997, V, c. 39 ss.

[164] La disciplina della legge tavolare ha avuto una influenza decisiva nella introduzione di alcuni istituti nel codice civile del 1942 (in particolare, la pubblicità sanante, e la disciplina dell'erede o legatario apparente). Rimane peraltro da chiarire - ed in questa sede può solo accennarsi al problema - quale rilevanza interpretativa possa essere riconosciuta alla disciplina speciale in oggetto rispetto alla disciplina generale: quale sia, quindi, il ruolo della comparazione interna ai fini dell'indagine ermeneutica riguardante l'istituto della trascrizione, tenuto anche conto della possibile questione di legittimità costituzionale delle norme tavolari, per violazione del principio di uguaglianza, nella misura in cui si fondi sulle due discipline, generale e speciale, una differente tutela del terzo acquirente nei due diversi ordinamenti; il tutto va valutato alla luce delle norme degli statuti speciali delle regioni Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia (MALTESE, Problemi di costituzionalità della legge tavolare, in Giur. it., 1975, IV, p. 85), considerati i limiti entro i quali può muoversi la potestà legislativa regionale (MALTESE, Limiti di diritto privato e processuale alla potestà legislativa delle regioni e legge tavolare (nota a Trib. Trieste 14 novembre 2002), in Giust. civ., 2003, I, p. 1373).

[165] Ai sensi dell'art. 32, comma 1, della legge tavolare, "Gli atti pubblici e le scritture private in forza dei quali si domanda un'intavolazione devono contenere, oltre ai requisiti degli artt. 26 e 27, l'esatta indicazione tavolare dell'immobile o del diritto sul quale si chiede l'intavolazione". L'art. 26 chiarisce che "Le intavolazioni e le prenotazioni possono ordinarsi solo verso la presentazione di atti contenenti i requisiti prescritti dalla legge. Trattandosi dell'acquisto o della modificazione di un diritto tavolare gli atti devono contenere una valida causa". Per l'art. 27, "I documenti in base ai quali si chiede una iscrizione devono essere esenti da vizi visibili che ne diminuiscano l'attendibilità. Le persone devono essere identificate in modo tale da non poter essere scambiate con altre. Nel documento devono pure indicarsi il luogo, il giorno, il mese e l'anno in cui fu formato".

[166] GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 652 ss.

[167] GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 464 ss.

[168] Sulle caratteristiche del controllo di legalità da parte del giudice tavolare, che si dubita potersi spingere alla verifica della legalità sostanziale del titolo, salva l'esigenza di una valida causa ex art. 26 della legge tavolare, cfr. BASSI, Il controllo del giudice tavolare e il principio di legalità, in Atti del Convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trieste, 1974, p. 176 ss. Cfr. anche, in senso parzialmente diverso, GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 716 ss. Per la necessità che il controllo del giudice tavolare si estenda anche alle procure ed agli altri documenti integrativi del titolo, cfr. GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 388, 724.

[169] Secondo MALTESE, Sul concetto di "pubblica fede" del libro fondiario, cit., p. 39 ss., non assume peraltro pratica rilevanza "la quasi filiforme distinzione fra i poteri spettanti in materia al giudice tavolare e quelli che competono al conservatore delle ipoteche", potendosi piuttosto ritenere che, in termini di sicurezza degli acquisti, le differenze "siano apprezzabili – com’è stato sostenuto – in una dimensione meramente quantitativa". Anche secondo GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 622, il sindacato di legalità sostanziale spettante al conservatore dei registri immobiliari ai sensi dell'art. 2674-bis c.c. "fatta eccezione per i profili soggettivi legati alla diversa natura dell'organo competente, è nella sostanza simile a quello svolto dal giudice tavolare".

[170] Sul sistema Torrens, cfr. PANFORTI, Torrens title, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ., Aggiornamento, I, Torino 2000, p. 715; SHICK-PLOTKIN, Torrens in the United States, Toronto, 1978; MAXWELL, Exposé théorique et pratique du système Torrens, Alger, 1889; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 338 ss., 379 ss.; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 176 ss. Cfr. anche GIANTURCO, Disposizioni sulla pubblicità dei diritti immobiliari, Relazione al disegno di legge, presentato alla Camera dei Deputati il giorno 8 giugno 1905, p. 6 ss.; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 104 ss.; GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 55 ss.

[171] PANFORTI, Torrens title, cit., p. 718.

[172] L'inattaccabilità del titolo di proprietà non ha luogo in caso di iscrizione ottenuta con frode: PANFORTI, Torrens title, cit., p. 719.

[173] Sulle differenze tra il sistema dei libri fondiari di tipo germanico ed il sistema Torrens, sotto il profilo della tutela dell'acquirente immediato, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 343.

[174] COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 104; PANFORTI, Torrens title, cit., p. 715 e 718.

[175] PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 112 ss. In realtà, i moderni statutes prevedono la possibilità di iscrivere dei caveats, con l'effetto di rendere opponibili gli interessi che ne sono oggetto anche ai terzi acquirenti di buona fede e a titolo oneroso: PANFORTI, Torrens title, cit., p. 719.

[176] BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, in Revue de droit de McGill, 2002, 37, p. 640 ss.

[177] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 345; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 106.

[178] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 346.

[179] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 350 ss.; BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 651 ss.

[180] La compensation for loss, pur con l'elevata garanzia che discende dall'essere lo Stato il soggetto debitore, presenta comunque elementi di criticità, sia sul piano delle difficoltà procedurali per ottenere gli indennizzi previsti dalla legge, sia per le numerose fattispecie escluse dal diritto all'indennizzo (in forza di limiti temporali previsti dalla legge, questioni probatorie connesse all'esigenza di buona fede, ecc.). Cfr. BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 645 ss.

[181] Per queste critiche al sistema Torrens, cfr. in particolare SCIALOJA, Relazione al disegno di legge, presentato al Senato il 3 marzo 1910; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 121. Per una differente valutazione, cfr. invece BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 354 ss.

[182] Cfr. PANFORTI, Torrens title, cit., p. 718.

[183] Pur con differenze di disciplina nei diversi Stati che adottano il sistema Torrens, è generalmente ammessa l'usucapione, che può essere fatta valere - come eccezione al principio di indefeasibility - nei confronti del proprietario iscritto (nel senso di consentire al possessore, presentando apposita richiesta di iscrizione e salvo le eventuali opposizioni, di ottenere l'iscrizione a proprio nome). Tale disciplina non pregiudica però in nessun caso i diritti dei terzi acquirenti dal titolare iscritto, che prevalgono quindi sull'usucapiente. Cfr. BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 655 ss.

[184] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 355.

[185] COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 121 ("altro difetto ... è la mancanza di forme che garentiscano la verità e la serietà del trasferimento. Sta bene che per questo non basta la semplice cessione del certificato del titolo, bensì è necessaria l'iscrizione, ma d'altra parte è pur vero che non vi ha nulla che assicuri se il richiedente sia il vero proprietario: non la presenza della persona, non l'autenticazione della firma, fatta da un notaio o da altro pubblico ufficiale: ma invece basta la firma di un sol testimone").

[186] Sul fenomeno della fraud in real estate transactions, conseguente - nelle giurisdizioni di common law - all'assenza di meccanismi di accertamento notarile dell'identità personale delle parti, cfr. tra gli altri Law Reform Commission of Saskatchewan, Final Report on Private Title Insurance, april 2007, in "http://sklr.sasktelwebhosting.com/TitleI.pdf", p. 15 ss.; BUCKNALL, Fraud and Forgery under the Land Titles Act, in "http://www.firsttitle.com.au/Brian-Bucknall-Fraud-and-Forg_2.pdf"; LOW, Opportunities for fraud in the proposed Australian National Electronic Conveyancing System: Fact or Fiction?, in "https://elaw.murdoch.edu.au/issues/2006/2/_elaw_Fraud_article_puba_191006doc.pdf".

[187] Rileva BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 652, che "il suffira d'imiter la signature d'un propriétaire pour qu'il soit dépouillé de son bien. L'intervention d'un officier public lors des transactions immobilières ... serait sans doute de nature à augmenter la sécurité des titulaires de droits réels sans nuire pour autant aux acquéreurs".

[188] Sul sistema inglese di pubblicità immobiliare, v. HILL-WALLINGTON-HARRY-DEW, The Land Registration Act 2002, London, 2005; SILVERMAN, The Law Society's Conveyancing Handbook, London, 2004, p. 351; GRAVELLS, Land Law: Text and Materials, London, 2004, p. 109; BELL, Land: The Law of Real Property, London, 2004, p. 13; WALKER, Conveyancing, London, 2004, p. 127; RIDDALL, Land Law, London, 2003, p. 268; ABBEY-RICHARDS, Blackstone's Guide to the Land Registration Act 2002, Oxford, 2002; PANFORTI, La vendita immobiliare nel sistema inglese. Storia di un problema nell'analisi comparativa, Milano, 1992;.

Sulla derivazione dell'attuale sistema inglese di pubblicità immobiliare dal sistema Torrens, cfr. Real Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel, 31.5.2005, p. 39, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/".

[189] Sulle origini di tale disciplina, cfr. MOCCIA, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare, cit., p. 67 ss.

[190] Cfr. VARANO, Notaio e notariato (diritto comparato e straniero), in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma 1990; MORELLO, Notariato latino e professioni legali dei sistemi di "common law": come confrontare due modelli, in Notariato, 2000, p. 205; DROZ, L'activite' notariale internationale, in Recueil des cours, 1999, p. 23 ss.

[191] Sez. 52 del Law of Property Act 1925; sezz. 18, 21, 25(1), 31(1), 33(1), 38(1) del Land Registration Act 1925; sez. 1(1) del Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989.

[192] Sulla disciplina del deed in diritto inglese, cfr. PETRELLI, Formulario notarile commentato, III, 2, Milano, 2001, p. 764 ss. (ed ivi riferimenti bibliografici); SILVERMAN, The Law Society's Conveyancing Handbook, cit., p. 381 ss.

[193] Sulle possibili frodi nel conveyancing, cfr. HILL-WALLINGTON-HARRY-DEW, The Land Registration Act 2002, cit., p. 49.

[194] Cfr. SHICK-PLOTKIN, Torrens in the United States, Toronto, 1978.

[195] ARRUÑADA, Property Enforcement as Organized Consent, in Journal of Law, Economics, and Organization, 2003, 19(2), p. 401 ss.: "Despite private incentives to purge rights ex ante, the public record may, however, contain evidence on potentially contradictory rights. The recording office is obliged by law to accept all deeds respecting certain formal requirements, whatever their legality". Inoltre "the public register accumulates information on all kinds of rights, defective and clean, dead and alive".

[196] ARRUÑADA, A Transaction-Cost View of Title Insurance and its Role in Different Legal Systems, in The Geneva Papers on Risk and Insurance: Issues and Practice, 2002, 27, p. 582 ss.

[197] Per l'analisi del fenomeno della Title Insurance, cfr. ARRUÑADA, El seguro de titulos de propiedad, in Revista critica de derecho inmobiliario, 2004, p. 53 ss.; BENDER-HAMMOND-MADISON-ZINMAN, Modern Real Estate Finance and Land Transfer, New York, 2004, p. 1 ss.; BURKE-SNOE, Property. Examples and Explanations, New York, 2004, p. 311 ss.; BURKE, Real Estate Transactions. Examples and Explanations, New York, 1999, p. 3 ss.; GRAZIADEI, I trasferimenti immobiliari nel mondo di common law. Modelli a confronto, in Atti del XLI Congresso nazionale del notariato, Roma, 2005, p. 207 ss.; MORANDI, Il notaio: alternativa civilistica alla "title insurance"?, ibidem, p. 221 ss.

[198] BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 662.

[199] Per questi ed altri difetti della Title Insurance, cfr. MORANDI, Il notaio: alternativa civilistica alla "title insurance"?, cit., p. 227 ss.

[200] Per un'ampia indagine sull'utilizzo della Title Insurance come strumento concorrente con il Torrens System, al fine di colmare le lacune di quest'ultimo, v. Law Reform Commission of Saskatchewan, Final Report on Private Title Insurance, april 2007, in "http://sklr.sasktelwebhosting.com/TitleI.pdf"; O' CONNOR, Double Indemnity: Title Insurance and the Torrens System, in QUT Law & Justice Journal, 2003, vol. 3, n. 1.

[201] Law Reform Commission of Saskatchewan, Final Report on Private Title Insurance, cit., p. 59 ss.

[202] LAVELLE, Title insurance: is it wanted here?, in Law Society Journal - New South Wales, Australia, 2002, p. 46 ss. Cfr. anche BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, in Revue de droit de McGill, 2002, 37, p. 625 ss.

[203] La letteratura in tema di publicidad registral in Spagna è immensa. Per una visione d'insieme e per l'approfondimento delle tematiche principali, v. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Granada, 2006; RODRIGUEZ OTERO, Elementos de derecho hipotecario, Madrid, 2006; AA.VV., Elementos de derecho civil, III-bis - Derecho inmobiliario registral, a cura di Lacruz Berdejo, Madrid, 2003; PAU PEDRON, La publicidad registral, Madrid, 2001; GUICHOT, Publicidad registral y derecho a la privacidad. Una necesaria conciliacion, Madrid, 2006; GONZALEZ PEREZ, El recurso administrativo contra las calificaciones negativas registrales, Madrid, 2006; JIMENEZ PARIS, El momento de la buena fe, Madrid, 2006; JEREZ DELGADO, La buena fe registral, Madrid, 2005; BARRERO RODRIGUEZ, La protección de los interesados en los procedimientos registrales, Madrid, 2005; GONI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, El principio de especialidad registral, Madrid, 2005; DE REINA TARTIERE, La prioridad en el registro de la propiedad inmobiliaria, Alcano, 2002; FERNANDEZ GREGORACI, Legitimacion posesoria y legitimacion registral. Algunos supuestos de aplicacion, Madrid, 2002; SANCHEZ JORDAN, Las anotaciones preventivas (en particular, la de embargo) en los sistemas registrales aleman y espanol, Madrid, 2002; MIQUEL CALATAYUD, El documento extranjero ante el registro de la propiedad espanol, Madrid, 2001; RIVAS TORRALBA, Aspectos registrales del nuevo proceso de ejecucion, Madrid, 2001; GONI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, El asiento de cancelacion negocial del credito hipotecario, Madrid, 2000; CANO MARTINEZ DE VELASCO, La doble venta. Una situacion de pendencia, Barcelona, 2000; BUSTOS PUECHE, La doctrina de la aparencia juridica. Una explicacion unitaria de los articulos 34 de la L.H. y 464 del C.c., y otros supuestos de aparencia, Madrid, 1999.

[204] Cfr. GALLEGO DEL CAMPO, La usucapión contra tabulas, in Revista critica de derecho inmobiliario, 2004, p. 686 ss.

[205] Ai sensi dell'art. 21, comma 1, LH, "Los documentos relativos a contratos o actos que deban inscribirse expresarán, por lo menos, todas las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos".

[206] Ai sensi dell'art. 18 della Ley hipotecaria, "Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro ... El registrador que calificare un documento conocerá de todas las incidencias que se produzcan hasta la terminación del procedimiento registral". Peraltro, ai sensi dell'art. 98 del Reglamento hipotecario, "El Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad".

[207] Cfr., sulla questione del doppio controllo del notaio e del registrador, TENA ARREGUI, El coste de la doble calificacion notaril y registral - de la representacion, in La notaria, 2000, p. 63.

Il notaio ha l’obbligo, ai sensi dell’art. 145 del Reglamento Notarial del 2 giugno 1944, di verificare la capacità legale di agire ed i poteri di rappresentanza delle parti che compaiono all’atto pubblico; le modalità di certificazione dei poteri di rappresentanza sono disciplinate dagli articoli da 164 a 166 del medesimo regolamento; il successivo art 167 richiede che il notaio faccia constare nell’atto la capacità di agire delle parti. L'art. 147 pone a carico del notaio il controllo di legalità dell'atto.

[208] Art. 1: "O registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário".

[209] Art. 5, comma 1: "Os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo".

[210] Art. 9, comma 1: "Os factos de que resulte transmissão de direitos ou constituição de encargos sobre imóveis não podem ser titulados sem que os bens estejam definitivamente inscritos a favor da pessoa de quem se adquire o direito ou contra a qual se constitui o encargo".

Art. 34, comma 1: "O registo definitivo de aquisição de direitos nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 9.º ou de constituição de encargos por negócio jurídico depende da prévia inscrição dos bens em nome de quem os transmite ou onera".

[211] Art. 7: "O registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define".

[212] Art. 17: "A declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título oneroso por terceiro de boa fé, se o registo dos correspondentes factos for anterior ao registo da acção de nulidade".

[213] Il Decreto-Lei n. 255/93 del 15 luglio 1993, come modificato con Decreto-Lei n. 38/03 del giorno 8 marzo 2003, ha peraltro consentito - in caso di compravendita di edifici o porzioni di edificio residenziali, con contestuale mutuo concesso da un istituto di credito autorizzato - la conclusione del contratto di vendita a mezzo di scrittura privata autenticata: in questo caso la pubblicità immobiliare, obbligatoria, è richiesta da parte dell'istituto di credito.

[214] Art. 54, commi 1 e 2, del Código do notariado: "Nenhum instrumento respeitante a factos sujeitos a registo pode ser lavrado sem que no texto se mencionem os números das descrições dos respectivos prédios na conservatória a que pertençam ou hajam pertencido, ou sem a declaração de que não estão descritos. Os instrumentos pelos quais se partilhem ou transmitam direitos sobre prédios, ou se contraiam encargos sobre eles, não podem ser lavrados sem que também se faça referência à inscrição desses direitos em nome do autor da herança, ou de quem os aliena, ou à inscrição de propriedade do prédio em nome de quem o onera".

[215] Art. 68 del Código do registo predial: "Compete ao conservador apreciar a viabilidade do pedido de registo, em face das disposições legais aplicáveis, dos documentos apresentados e dos registos anteriores, verificando especialmente a identidade do prédio, a legitimidade dos interessados, a regularidade formal dos títulos e a validade dos actos dispositivos neles contidos".

[216] PLANIOL-RIPERT, Traité pratique de droit civil français, III, Paris, 1926, p. 645.

[217] Ai sensi dell'art. 46 della legge del 1924, come modificato dall'art. 1 della Loi n°2002-306 du 4 mars 2002, "Le juge du livre foncier vérifie si le droit visé dans la requête est susceptible d'être inscrit, si l'acte répond à la forme prescrite, si l'auteur du droit est lui-même inscrit conformément aux dispositions de l'article 44 et, enfin, si les parties sont capables et dûment représentées".

[218] Art. 3:23 BW: "An acquirer of registered property may not plead good faith if, in doing so, he would invoke his ignorance of facts which would have been known to him by consultation of the registers".

[219] Art. 3:24, comma 1, BW: "If at the time of registration of a juridical act to acquire a right to registered property by particular title, a fact which is also registrable in the registers was not entered in reference to that registered property, this fact cannot be opposed to the acquirer, unless he knew it".

[220] Art. 3:88 BW: "Although an alienator lacks the right to dispose of property, the transfer of registered property, a personal right or other property to which article 86 does not apply, is valid if the acquirer is in good faith and if the lack of the right to dispose results from the invalidity of a previous transfer, which itself did not result from the alienator's lack of the right to dispose at that time".

[221] Art. 3:84 BW: "Transfer of property requires delivery pursuant to a valid title by the person who has the right to dispose of the property. The title must describe the property in a sufficiently precise manner".

[222] Art. 3:89 BW: "Delivery required for the transfer of immoveable things is made by notarial deed intended for that purpose and drawn up between the parties, followed by its entry in the appropriate public registers. Either the acquirer or the alienator may have the deed registered. The deed intended for delivery must clearly specify the title of transfer; ancillary provisions which do not relate to the transfer may be omitted from the deed. Where in a deed of delivery a person acts as procurator (attorney) of one of the parties, the procuration (power of attorney) must be clearly specified in the deed. The provisions of this article apply, mutatis mutandis, to the delivery required for the transfer of other registered property".

[223] Art. 3:31 BW: "A deed or declaration of a Dutch notary is required, where a statutory provision pertaining to registered property requires a notarial deed or notarial declaration".

[224] Art. 3:22 BW: "Once a fact has been entered in the registers, the validity of the registration cannot subsequently be contested on the grounds that the formalities required for the registration have not been observed".

[225] Ai sensi degli artt. 18, comma 1, e 19 della legge sui pubblici registri (Kadasterwet - Kw), al conservatore compete unicamente il controllo sulla regolarità formale dell'atto, esclusa ogni verifica sulla relativa legalità sostanziale.

[226] Ai sensi dell'art. 21 della legge notarile olandese (Wet op het notarisambt: “Wna”) del 3 aprile 1999, n. 23706, il notaio deve rifiutare il ricevimento degli atti illeciti o contrari all’ordine pubblico, e deve accertarsi dei poteri di rappresentanza (art. 44). Del resto, se l'atto notarile è perfezionato da un procuratore deve indicare la procura (art. 3:89, comma 3, BW).

[227] Art. 2941 del Code civil: "La publicité des droits les rend opposables aux tiers, établit leur rang et, lorsque la loi le prévoit, leur donne effet. Entre les parties, les droits produisent leurs effets, encore qu'ils ne soient pas publiés, sauf disposition expresse de la loi".

Art. 2946: "De deux acquéreurs d'un immeuble qui tiennent leur titre du même auteur, le droit est acquis à celui qui, le premier, publie son droit".

[228] Art. 2933: "L'inscription d'un droit sur le registre des droits personnels et réels mobiliers ou sur le registre foncier emporte, à l'égard de tous, présomption simple de l'existence de ce droit".

[229] Cfr., per alcune notizie su tali sistemi, PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 131 ss.

[230] "Indeed, in the Nordic systems, there have been reports on fraudulent registrations achieved by fake documents": Real Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel, 31.5.2005, p. 31, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/".

[231] PAU, La convergencia de los sistemas registrales en Europa, cit., p. 84 ss.; RAJOY, La calificación registral en el marco de la Union Europea, cit., p. 76 ss.

[232] E' l'impostazione risalente (cfr. tra gli altri FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 212; SCARPELLO, Le nuove norme in tema di trascrizione, cit., p. 288 ss.) che sta peraltro ancora alla base della più recente trattatistica e produzione monografica in materia di trascrizione. Per una prima valutazione critica di tale impostazione, cfr. GORLA, Revisione critica del tema delle nuove trascrizioni, cit., p. 444 ss. La revisione del dogma appare comunque già acquisita nella Relazione al codice civile del 1942 (n. 1075).

[233] La qualificazione delle norme sulla trascrizione come norme di ordine pubblico, e quindi come norme inderogabili, è accolta dalla dottrina assolutamente dominante: MAIORCA, Della trascrizione, cit., p. 3-4; PUGLIATTI, La trascrizione, I – La pubblicità in generale, cit., p. 222; ID., La trascrizione, II – L’organizzazione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, cit., p. 378; NATOLI, Trascrizione, cit., p. 5; FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, cit., p. 11; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, cit., p. 494 ss.

[234] EHRENBERG, Seguridad jurídica y seguridad del tráfico, cit., p. 37, evidenzia come il fatto che l'ordinamento ponga a volte in primo piano le esigenze della sicurezza del traffico trova la sua giustificazione nel fatto che anche il titolare del diritto è indirettamente interessato all'aumento di tale sicurezza.

[235] Il fenomeno ricorre anche al di fuori del settore immobiliare: si pensi, per fare un esempio significativo, alle soluzioni innovative introdotte dalla riforma del diritto societario in tema, ad esempio, di effetti "sananti" dell'iscrizione nel registro delle imprese di deliberazioni assembleari invalide, o degli atti di fusione o scissione di società, nell'ottica della sicurezza dei traffici: cfr. per tutti ZAGRA, Effetti dell'iscrizione dell'atto di fusione o di scissione nel registro delle imprese, in Società, 2006, p. 1385.

[236] COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 146, evidenziava, de iure condendo, la pericolosità di un sistema che, attribuendo all'iscrizione pubblica fede, non avesse predisposto nel contempo un adeguato controllo di legalità, sostanziale e non solo formale. Lo stesso autore (a p. 192) evidenziava come "il principio della pubblica fede è utilissimo, qualora si fondi sul principio della legalità: ma ove fosse accolto senza di questo, condurrebbe a perniciose conseguenze. L'interesse dei terzi sarebbe tutelato, e sacrificato invece quello dei legittimi proprietari, degli incapaci, ecc., meritevoli anch'essi di eguale protezione". Cfr. anche, nel medesimo senso, GABRIELLI, Lineamenti di una comparazione fra il sistema della trascrizione e l'ordinamento tavolare, in Atti del Convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trieste, 1974 (p. 36 del dattiloscritto): "poiché l'inattaccabilità della posizione di colui il quale ha acquistato sulla fede dei registri immobiliari comporta un sacrificio degli interessi protetti dalle norme che legittimano alle varie impugnative negoziali, occorre in cambio predisporre un controllo preventivo, efficiente nei limiti del possibile, in ordine alla validità dei titoli presentati per la pubblicazione".

Del resto, già riguardo alla legge belga del 1851 era stato evidenziato, a partire dai primi commentatori, come il sacrificio dell'interesse dell'originario proprietario, connesso ad un regime di trascrizione delle domande giudiziali come condizione di opponibilità al terzo acquirente, avrebbe potuto essere giustificato solo in un sistema che avesse previsto un controllo preliminare della validità del titolo traslativo, come quello dei libri fondiari (MARTOU, Des priviléges et hypothéques, ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, I, p. 157 ss.).

[237] Cfr. riferimenti in CÁMARA LAPUENTE, Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción registral como formalidad de los contratos, cit., p. 952.

[238] Real Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel, 31.5.2005, p. 58, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/": "In Europe, title insurance is almost inexistent (other than in in the United States). Title insurance is unnecessary in all those countries which have an efficient registration system (enabling bona fide acquisitions) and/or sufficient professional liability of the civil law notary (or solicitor) who researches the seller's title".

[239] Real Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel, 31.5.2005, p. 44, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/".

[240] Cfr., per un raffronto, BÖHRINGER, Comparison of the Land Registry System in Central Europe with Other Forms of Property Law: Introduction to the Basic Features of Central European Land Registry Law and Apartment Ownership, in Notarius international, 1997, p. 166 ss.

[241] Rileva PAU, La convergencia de los sistemas registrales en Europa, cit., p. 47, che i casi in cui viene assicurata una protezione minima al terzo acquirente si giustificano "al no haber un control previo de la legalidad de los derechos que se someten a la publicidad", in quanto "la correlación entre protección máxima y control adecuado es un principio lógico".

[242] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 353.

[243] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 354 ss., 451 ss.

Si consideri, quale esempio paradigmatico del discorso che si va facendo, il nuovo art. 563 c.c. (come modificato dall'art. 2, comma 4-novies del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, introdotto in sede di conversione dalla legge 14 maggio 2005, n. 80; e successivamente dall'art. 3 della legge 28 dicembre 2005, n. 263), ed il timido ribilanciamento a vantaggio del terzo acquirente e della tutela dei traffici: l'introduzione dell'azione di opposizione alla donazione dimostra come l'ordinamento italiano non sia orientato in modo univoco nella direzione della tutela del terzo acquirente rispetto al terzo proprietario o altro avente diritto precedente; e sia al contrario molto attento al raggiungimento di soluzioni di equilibrio tra i diversi interessi in presenza; per questo rilievo, con particolar riguardo alla nuova disciplina dell'art. 563 c.c., BARALIS, Riflessioni sull'atto di opposizione alla donazione a seguito della modifica dell'art. 563 c.c., in Riv. not., 2006, p. 277 ss.

[244] Cfr., segnatamente, l'art. 2441 del codice civile francese, come introdotto dalla Ordonnance nº 2006-346 du 23 mars 2006, ai sensi del quale, nel procedimento di cancellazione dell'ipoteca, "Aucune pièce justificative n'est exigée à l'appui de l'expédition de l'acte authentique en ce qui concerne les énonciations établissant l'état, la capacité et la qualité des parties, lorsque ces énonciations sont certifiées exactes dans l'acte par le notaire ou l'autorité administrative. Lorsque la radiation porte sur l'inscription d'une hypothèque conventionnelle, elle peut être requise par le dépôt au bureau du conservateur d'une copie authentique de l'acte notarié certifiant que le créancier a, à la demande du débiteur, donné son accord à cette radiation; le contrôle du conservateur se limite à la régularité formelle de l'acte à l'exclusion de sa validité au fond". Riguardo all'ordinamento francese, il punto è rilevato da AYNES-CROCQ, Les suretés. La publicité foncière, cit., p. 249. Cfr. anche, con riferimento al consenso alla cancellazione della formalità ipotecaria, MASOUNABE-PUYANNE, De l'authenticité des pièces déposées à l'appui des mentions hypothécaires, loc. cit.

Analoga disciplina è prevista - quanto all'accertamento dei poteri di rappresentanza da parte del Registrar nell'ordinamento inglese - dalla sez. 61(1)(d) delle Land Registration Rules 2003, ai sensi della quale deve essere esibita, appunto, al Registrar la procura o altro documento probatorio dell'esistenza del potere di rappresentanza, o in alternativa "a certificate by a conveyancer".

[245] GRAZIADEI, I trasferimenti immobiliari nel mondo di common law. Modelli a confronto, cit., p. 212.

[246] Cfr., sul controllo di legalità imposto dall'art. 28 della legge notarile, cfr. tra gli altri GENTILI, Atti notarili "proibiti" e sistema delle invalidità, in Riv. dir. priv., 2005, p. 255; DE NOVA, Gravità del comportamento del notaio e sanzione disciplinare: a proposito dell'art. 28 legge notarile, in Riv. dir. priv., 2005, p. 281; DOLMETTA, Sui "limiti" di applicazione dell'art. 28 legge notarile. A proposito della violazione di norme imperative di protezione, in Contratto e impresa, 2004, p. 76; DONISI, L'art. 28 della legge notarile: baricentro della professione, in Rass. dir. civ., 2003, p. 75; CACCAVALE, Intervento del notaio in funzione di controllo preventivo della legalita' e sicurezza dei traffici giuridici, in Atti del XXXIX Congresso nazionale del notariato, Milano 2002, p. 379; LIPARI, Il ruolo del notaio nella nuova realta' delle nullita' contrattuali, ibidem, p. 225; CASU, Controllo di legalità, in Dizionario enciclopedico del notariato, Aggiornamento, V, Roma 2002, p. 161; CASU, Funzione notarile e controllo di legalità, in Riv. not., 1998, p. 561; IRTI, Ministero notarile e rischio giuridico dell'atto, in Riv. not., 1996, p. 335.

[247] Cfr. l'art. 72, comma 3, della legge n. 89/1913, come modificato dall'art. 12 della legge 28 novembre 2005, n. 246. Cfr. anche l’art. 36 della legge 24 novembre 2000, n. 340.

[248] La verifica della c.d. legittimazione a disporre dell'alienante - e quindi della titolarità in capo al medesimo del diritto alienato, nonché dell'inesistenza di diritti di terzi sull'immobile - si caratterizza quale aspetto del generale obbligo notarile di eseguire le ispezioni ipotecarie e catastali, che è tuttavia un obbligo gravante sul notaio in veste di libero professionista (non, quindi, in quanto pubblico ufficiale), come tale derogabile nell'ambito del contratto d'opera professionale intercorso con le parti dell'atto (sull'obbligo notarile di esecuzione delle c.d. visure ipotecarie, e sulla dispensabilità ad opera delle parti, cfr. PETRELLI, Visure ipotecarie. Responsabilità civile del notaio, limiti del danno risarcibile, Milano, 1994, passim). Se quindi, in base all'id quod plerumque accidit, l'esecuzione delle c.d. visure ipotecarie consente di raggiungere una ragionevole certezza in ordine alla situazione del diritto di proprietà, occorre tuttavia considerare che diversi ostacoli si frappongono all'effettivo accertamento della titolarità del diritto alienato, e comportano pertanto inevitabili profili di aleatorietà dell'acquisto, nonostante la massima possibile diligenza del notaio. Da un lato, vi è l'eventualità dell'espressa e concorde rinuncia ad opera delle parti alle visure ipotecarie (che pure si riscontra nella prassi in fattispecie assolutamente marginali). D'altro lato, la stessa impostazione (su base personale) dei registri immobiliari, in connessione con l'efficacia meramente dichiarativa della trascrizione, presenta il rischio dell'esistenza di più "catene parallele" di atti di provenienza, con la conseguente incertezza dei risultati di qualsiasi pur diligente ispezione ipotecaria. Ma, soprattutto, l'esistenza di una serie di eventi e situazioni non documentalmente accertabili, e non risultanti dai registri immobiliari, che possono avere rilevanza ai fini dell'individuazione del vero proprietario o titolare di diritti sull'immobile: si pensi all'esistenza di un'usucapione non ancora dichiarata con sentenza; all'esistenza di usi civici, privilegi, contratti agrari conclusi in forma verbale, servitù costituite per destinazione del padre di famiglia, in genere fatti che non costituiscono oggetto di pubblicità immobiliare. Si aggiunga la intrinseca instabilità degli acquisti successori, suscettibile di parziale rimedio solo grazie all'istituto dell'apparenza ereditaria, che come tale è situazione "di fatto" non riscontrabile documentalmente. Sotto questo profilo, una sicurezza decisamente maggiore è assicurata da quegli ordinamenti, sopra descritti, in cui i registri immobiliari sono organizzati su base reale, che non riconoscono la c.d. usucapione extratavolare, ed in generale nei quali ben più pregnante è il ruolo della pubblica fede (quale risultato della completezza del sistema pubblicitario) risultante dai registri, e decisamente minore è il rilievo di vicende non risultanti dai pubblici registri (i cc.dd. overriding interests): v. sul punto MALTESE, Sul concetto di "pubblica fede" del libro fondiario, in Foro it., 1997, V, c. 39 ss. Cfr. anche, per una rassegna dei profili di incertezza nella circolazione immobiliare, non rimediabili compiutamente nell'ordinamento italiano, nonostante l'intervento del notaio (né, presumibilmente, con meccanismi di tipo assicurativo, vista la probabile riluttanza delle compagnie di assicurazione ad assumere a proprio carico rischi circolatori non verificabili preventivamente), RAUCCIO, L'"incertezza del diritto" negli acquisti immobiliari, in Riv. not., 1989, p. 609.

In definitiva, il contributo fornito dal notaio alla sicurezza della circolazione immobiliare si colloca principalmente sul versante della "esattezza" delle risultanze dei registri, per effetto del controllo di legalità dallo stesso svolto, piuttosto che su quello della "completezza" degli accertamenti eseguiti e della conseguente evidenza pubblicitaria, che per loro natura non può che investire gli atti o i fatti già in precedenza assoggettati a trascrizione, o comunque suscettibili di controllo documentale; inoltre, mentre il controllo notarile avente ad oggetto identità, capacità, legittimazione delle parti e legalità dell'atto si colloca nel contesto degli obblighi "funzionali" del notaio pubblico ufficiale, nascenti dalla legge notarile e come tali inderogabili, e connota quindi il "ruolo istituzionale" del notaio nel sistema della pubblicità immobiliare, le verifiche riguardanti la legittimazione a disporre trovano il loro fondamento nelle norme privatistiche che disciplinano il contratto d'opera professionale, come tali derogabili con il consenso delle parti dell'atto.

Ciò nondimeno, anche su quest'ultimo versante il contributo che il notaio può "di fatto" fornire alla sicurezza della circolazione giuridica è certamente cospicuo: si pensi, a mero titolo esemplificativo, all'intervento consistente nella trascrizione dell'acquisto mortis causa ex art. 2648 c.c. (anche in forma di accettazione tacita dell'eredità conseguente all'atto traslativo), decisivo al fine di perfezionare la fattispecie dell'apparenza ereditaria, ai sensi degli artt. 534 e 2652, n. 7, c.c. (cfr. sul punto PETRELLI, Note sulla trascrizione degli acquisti mortis causa, in Riv. not., 1993, p. 271 ss.; PETRELLI, Sulla sicurezza degli acquisti da eredi e donatari, in Notariato, 2005, p. 211 ss.); all'analisi della documentazione varia prodotta dalle parti, pur se non oggetto di pubblicità legale; all'attività di informazione e chiarimento diretta alle parti medesime, che può consentire di evidenziare circostanze non riscontrabili documentalmente e, quindi, di giungere all'identificazione del legittimo proprietario anche per vie diverse dall'ispezione dei registri immobiliari. Si considerino, sul punto, anche i Principi di deontologia professionale dei notai (approvati con deliberazione del Consiglio Nazionale del Notariato n. 1/62 del 26 gennaio 2007, in G.U. n. 51 del 2 marzo 2007), il cui articolo 44 recita: "Costituisce comportamento deontologicamente scorretto la sistematica e ingiustificata inosservanza dei protocolli dell'attività notarile approvati dal Consiglio nazionale del notariato ai fini dell'adozione di adeguate misure a garanzia della qualità della prestazione": detti protocolli rappresentano delle linee guida di comportamento, o standards di prestazione di qualità (sui c.d. standards valutativi, cfr. FALZEA, Gli standards valutativi e la loro applicazione, in Riv. dir. civ., 1987, I, p. 1 ss.), che si preoccupano tra l'altro di garantire il diligente espletamento delle ispezioni ipotecaria e catastale, della tempestiva esecuzione delle formalità pubblicitarie, dell'esecuzione delle trascrizioni degli acquisti per causa di morte, in generale del diligente espletamento delle attività di informazione e chiarimento, la cui importanza è stata già sottolineata.

Si consideri, per concludere sul punto, l'opportunità che dall'atto notarile risulti l'eventuale assenza di accertamenti, ad opera del notaio, circa lo stato della proprietà in capo all'alienante, in presenza di dispensa ad opera delle parti, proprio al fine di realizzare la massima possibile trasparenza nella circolazione immobiliare. Una disposizione del genere è contenuta nel § 21 della legge tedesca sulla stipula degli atti notarili (Beurkundungsgesetz - BeurkG) del 28 agosto 1969, come modificata il 20 febbraio 1980, che recita: "In affari aventi per oggetto diritti intavolati o da intavolare nel libro fondiario, il notaio deve informarsi sullo stato del libro fondiario. Altrimenti egli può ricevere l'atto solo se le parti, sebbene informate dei pericoli connessi con ciò, insistono per rogarlo immediatamente. Di ciò egli farà menzione nell'atto". Per l'auspicio circa l'adozione, de iure condendo, di una disposizione analoga nell'ordinamento italiano, cfr. PETRELLI, Visure ipotecarie, cit., p. 5.

[249] Cfr. PETRELLI, Atto pubblico e scrittura privata autenticata: funzione notarile e responsabilità, in Riv. not., 1994, p. 1422 ss.

[250] GABRIELLI, Lineamenti di una comparazione fra il sistema della trascrizione e l'ordinamento tavolare, in Atti del Convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trieste, 1974 (p. 43, nota 44, del dattiloscritto).

[251] DE LISE, Della tutela dei diritti. Della trascrizione, cit., p. 510.

[252] Cfr., sul punto, DE BELLIS, La responsabilità del Notaio nel caso di incapacità legale o naturale della parte, in Gazz. not., 2006, p. 138; PISCHETOLA, L'accertamento da parte del notaio della capacità di intendere e di volere, in Riv. not., 2003, p. 393. Sul ruolo dell'indagine della volontà delle parti - indagine che presuppone evidentemente la capacità di agire della parte - e sulle differenze tra atto pubblico e scrittura privata autenticata, cfr. PETRELLI, L'indagine della volontà delle parti e la "sostanza" dell'atto pubblico notarile, in Riv. not., 2006, p. 29 ss.

[253] Cfr. l'art. 6, comma 1, del D. Lgs. 31 ottobre 1990, n. 347; nonché l'articolo unico della legge 13 marzo 1980 n. 73, sostituito dall’art. 6 del D. Lgs. 29 dicembre 1992 n. 516.

[254] E' pacifico che il deposito presso un notaio italiano dell'atto estero sia finalizzato, principalmente, al controllo di legalità dell'atto estero: cfr. per tutti CASU, In tema di deposito di atto estero presso notaio, in Riv. not., 2006, p. 1542; LEO, Deposito di atto estero privo del certificato di destinazione urbanistica, in Studi e materiali, a cura del Consiglio nazionale del notariato, 2005, 1, p. 162; MANDUCA, Il deposito di atto estero di donazione, in Vita not., 2003, p. 1622; GRASSO, Il deposito di atti esteri, in Vita not., 2002, p. 1689; TOMMASEO, Sulla pubblicità tavolare degli atti ricevuti o autenticati all'estero, in Notariato, 2000, p. 191; RUSSO, Il deposito di atti esteri presso l'archivio notarile: normativa, formalita', spunti problematici, in Vita not., 1998, p. 586.

[255] Cfr., sull'imparzialità del notaio, CELESTE, L'imparzialità del notaio: garanzia dell'ordine contrattuale, in Atti del XXIV Congresso internazionale del notariato latino, Milano, 2004, p. 3 ss.

[256] GRAZIADEI, I trasferimenti immobiliari nel mondo di common law. Modelli a confronto, cit., p. 211, rileva come in ambiente di common law "i trasferimenti immobiliari vengono effettuati con l'assistenza di almeno due legali - uno per parte - mentre da noi il notaio presta la propria opera per entrambe".

[257] Sulla funzione notarile di adeguamento, cfr. in particolare D'ORAZI FLAVONI, La responsabilità civile nell'esercizio del notariato, in Riv. not., 1958, p. 405 ss.; ID., Sul contenuto della prestazione notarile, in Vita not., 1959, p. 107 ss.

[258] BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 178; PLANIOL-RIPERT, Traité pratique de droit civil français, III, Paris, 1926, p. 610.

[259] Cfr. AYNES-CROCQ, Les suretés. La publicité foncière, cit., p. 249. Cfr. anche Real Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel, 31.5.2005, p. 25, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/".

[260] L'insufficiente considerazione del profilo considerato nel testo spiega le oscillazioni dottrinali e giurisprudenziali relative alla presunta idoneità del verbale giudiziale di separazione consensuale tra coniugi quale titolo per la trascrizione; idoneità da escludersi nella misura in cui si concorda sulla insussistenza di obblighi del giudice e/o del cancelliere paragonabili a quelli previsti dall'art. 28 della legge notarile e dall'art. 54 del regolamento notarile. Cfr., per una panoramica delle posizioni dottrinali e giurisprudenziali sul punto, CARBONE, I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in Notariato, 2005, p. 630 ss.; nonché - con importanti esemplificazioni sul punto - la prassi del tribunale di Torino, in Riv. not., 1995, p. 1101 ss.

[261] Cfr. BOERO, Le ipoteche, cit., p. 627; SAPORITO, Certificazione dei poteri di rappresentanza nell'autentica di firma. Limiti del sindacato del conservatore, in Studi e materiali, a cura del Consiglio nazionale del notariato, II, Milano, 1990, p. 32 ss.; GALLO, Il sindacato del Conservatore sulla legittimazione a consentire la cancellazione dell'ipoteca, in Studi su questioni di diritto ipotecario, Sanremo 1964, p. 350.

[262] Cfr. l'art. 31, comma 2-ter, della legge 24 novembre 2000, n. 340, come modificato dall'art. 13-ter del D.L. 25 ottobre 2002, n. 236, nel testo integrato dalla legge di conversione.

[263] In tal senso, correttamente, FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, cit., p. 375 ss.

[264] Cfr. GRAZIADEI, I trasferimenti immobiliari nel mondo di common law. Modelli a confronto, cit., p. 210 ss.; Cass. 7 luglio 1988 n. 4469, in Giur. it., 1989, I, 1, c. 258, con nota di AZZARITI, Scrittura privata con firme non autenticate né accertate giudizialmente: titolo valido tra le parti, ma soltanto inefficace per la trascrizione.

[265] Evidenzia tale aspetto CORBO, La tutela dei diritti, cit., p. 34.

[266] Sui problemi connessi alla rilevabilità d'ufficio delle nullità, cfr. da ultimo BENUSSI, Rilevabilità della nullità fra negozio e processo, in Obbligazioni e contratti, 2007, p. 494.

La necessità che il giudizio di verifica delle sottoscrizioni di una scrittura privata comporti - ai fini della pubblicità nel registro delle imprese - il controllo di legalità della scrittura stessa, in conformità alla ratio del principio di autenticità, è evidenziata da REVIGLIONO, Il trasferimento della quota di società a responsabilità limitata. Il regime legale, Milano, 1998, p. 131 ss.

[267] Un indizio in tal senso si rinviene anche nella più recente legislazione: l'art. 13, comma 8-octies, del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, nel testo risultante dalla legge di conversione 2 aprile 2007, n. 40, nel disciplinare una procedura semplificata di cancellazione delle ipoteche a garanzia di mutui, senza l'intervento del notaio, stabilisce che la comunicazione di estinzione del debito, da trasmettersi ad opera del creditore, deve aver luogo con modalità "tali da assicurare la provenienza della stessa dal creditore o da persona da questi addetta o preposta a qualsiasi titolo": il che significa che il conservatore dei registri immobiliari deve essere messo in grado di verificare anche la sussistenza dei poteri di rappresentanza in capo alla persona fisica che materialmente sottoscrive la comunicazione (in tal senso, PETRELLI, Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007, n. 40, in Notariato, 2007, p. 291 ss.; nonché l'art. 4 del provvedimento del direttore dell'Agenzia del Territorio del 25 maggio 2007).